İrade Özerkliğinden Ahde Vefâya — V: İfa, Öngörülemeyen Koşullar ve Sözleşmesel Adaletin Güvence Mekanizmaları

Cenâb-ı Allah Teâlâ ve Tekaddes Hazretlerinin yüksek izinleri ve iradeleri ile ‘İrade Özerkliğinden Ahde Vefâya’ üst başlığıyla yürüttüğümüz bu kapsamlı mukayeseli hukuk projesi, beşinci cildinde sözleşme teorisinin statik sınırlarından öteye geçerek, onun dinamik ve zamansal boyutuna, yani ‘sözleşmenin yaşam seyrine’ (ifa ve uyarlama süreçlerine) odaklanmaktadır.

Hatırlanacağı üzere, bu serüvenin ilk durağında (I: Sözleşme Teorisinin Kavramsal, Felsefî ve Epistemolojik Temelleri) irade muhtariyetinin dogmatik kökenlerini sorgulamış, ardından sözleşmenin genetiğine inerek (II: Sözleşmenin Doğumu, Rızânın Korunması ve İrade Sakatlıkları) irade uyuşmasının patolojik hallerini ele almıştık. Akabinde, bu özgürlüğün normatif duvarlara çarptığı sınırı (III: Sözleşme Özgürlüğünün Sınırları, Kamu Düzeni ve Ribâ-Garar Yasaklarının Normatif Rasyonalitesi) tahlil etmiş ve nihayet hukukun şekilci istismarına karşı her iki geleneğin geliştirdiği teleolojik savunma mekanizmalarını (IV: Sedd-i Zerîʿa, Sözleşme Muvazaası ve Hukukî Biçimciliğe Karşı İki Geleneğin Normatif Yanıtı) analize tabi tutmuştuk.

Kurulum, sınırlandırma ve koruma aşamalarını geride bırakan dördüncü cildin ardından, beşinci ciltte karşımızda duran temel felsefî sorun şu şekildedir:

Sözleşmenin kurulması anındaki soyut ve kusursuz irade uyuşması, zamanın yıpratıcı akışı, asimetrik güç ilişkileri ve öngörülemeyen ekonomik sarsıntılar karşısında nasıl ayakta kalacaktır?

Sözleşme, tarafların iradelerinin zamansız bir boşlukta asılı kaldığı donuk bir metin değil, değişen hayat şartlarının basıncı altında sürekli test edilen, ifa süreciyle somut ekonomik gerçekliğe tahvil olan canlı bir organizmadır. Bu aşamada hukuk, yalnızca sözleşmeye sadakati (pacta sunt servanda) emreden katı bir muhafız olmakla yetinemez. Aynı zamanda bu sadakatin esneklik sınırlarını ve hakkaniyet ölçülerini tayin etmek zorundadır.

Kıta Avrupası Borçlar Hukuku, seküler rasyonalite ve bireysel özerklik postülatları üzerine inşa ettiği yapısında, taraflar arası dengeyi ‘objektif iyi niyet’ ve ‘dürüstlük kuralı’ (Treu und Glauben / Bona Fides) aracılığıyla temin eder. Dürüstlük kuralı, modern sistemlerde statik bir yasaklama aracı olmaktan çıkmış, sözleşmedeki boşlukları dolduran (yan borçlar ve koruma borçları), hakkın kötüye kullanılmasını sınırlayan ve düzeni yeni şartlara uyarlayan dinamik bir mekanizmaya dönüşmüştür.

İslâm Hukuku ise, sözleşmenin bağlayıcılığını doğrudan ilâhî iradeden ve aşkın ahlâkî mesuliyetten üretmiş, ‘ahde vefâ’ ilkesini salt dünyevî bir taahhüdün ötesine, ruhânî ve normatif bir zemine taşımıştır.

Bu cildin asıl akademik katkısı, farklı metafizik ve epistemolojik temellere yaslanan bu iki köklü geleneğin, ticarî hayatın rasyonel beklentileri ve insan doğasının defektleri (kusur, hata, eksiklik veya bozukluk) karşısında, nasıl muazzam bir işlevsel paralellik sergilediğini ortaya koymaktır.

Alman hukukunun Geschäftsgrundlage (işlem temeli) teorisi veya Türk-İsviçre hukukunun ‘aşırı ifa güçlüğü’ (TBK m. 138) rejimi ile, İslâm hukukunun Mecelle’de billurlaşan ‘zarar vermeme’ (lâ darar) üst ilkesi, Hanefî fıkhının ‘özür’ (uzr) doktrini, cevâih (câiha [جائحة] kelimesinin çoğulu) teorisi (sel, dolu, kuraklık, don veya fırtına gibi insan iradesi dışında gerçekleşen ve tarım ürünlerine zarar veren doğal afetler) ve bilhassa İbn Teymiyye’nin adalet eksenli uyarlama (nazariyyetü’z-zurûfi’t-târieʾ) yaklaşımı aynı teleolojik amaca hizmet etmektedir.

Farklı dillerde, farklı fıkhî ve dogmatik çerçevelerde ifade edilseler de her iki sistem, sözleşmeyi ayakta tutmaya (favor contractus) çalışırken denkleştirici adaleti tesis edecek dinamik mekanizmalar geliştirmiştir.

Hukuk, yalnızca pozitif normlar hiyerarşisi veya teknik kurallar bütünü değildir. İnsanın toplumsal varlığının, iktisadî rasyonalitesinin ve adalet arayışının kurumsal bir ifadesidir. Bu çalışma, sözleşme hukuku üzerinden kültürel ve ontolojik farklılıkların derinliğine inerek, insan aklının evrensel mantığını yansıtan ‘hukukun ortak gramerini’ deşifre etmeyi denemektedir.

Okuyucu, serinin bu beşinci cildinde yalnızca teknik bir karşılaştırmalı hukuk analiziyle değil, ifa, sadakat ve uyarlama mefhumları üzerinden hukukun felsefî temelleri ve sosyal işlevselliğine dair derinlikli bir sorgulamayla karşılaşacaktır.

Umut ederiz ki bu çalışma, akademisyenlere, hukukçulara ve meseleyi salt bir yasa metni olarak değil, toplumsal bir varoluş sorunu olarak gören araştırmacılara yeni bir perspektif sunar ve farklı hukuk gelenekleri arasında daha sahici bir entelektüel diyaloğun zeminini inşa eder.

Musa Kâzım GÜLÇÜR

1 Cemaziyelevvel 1448 / 12 Ekim 2026

Genişletilmiş Türkçe Özet

İrade Özerkliğinden Ahde Vefâya — V

1. Giriş ve Karşılaştırmalı Hukuk Perspektifi

Bu metin, ‘İrade Özerkliğinden Ahde Vefâya’ çalışmamızın 5. cildi ekseninde, sözleşme hukukunun en kritik aşamalarından biri olan ‘sözleşmenin yaşam seyrine’ odaklanmaktadır. Sözleşmenin ifa süreci, soyut irade uyuşmasının somut ekonomik gerçekliğe dönüştüğü evredir. Çalışma, Kıta Avrupası Borçlar Hukuku ile İslâm Hukukunun öngörülemeyen faktörler, taraflar arası bilgi ve güç asimetrisi, değişen ekonomik koşullar karşısında sözleşmesel adaleti nasıl sağladığını mukayeseli olarak incelemektedir.

Seküler rasyonalite ve bireysel özerklik üzerine inşa edilen Kıta hukuku ‘dürüstlük kuralı’ (Treu und Glauben) aracılığıyla sadakatin sınırlarını çizerken, İslâm hukuku, sözleşmenin bağlayıcılığını doğrudan ilâhî irade ve ahlâkî sorumluluk temeline oturtmakta ve ‘ahde vefâ’ ilkesiyle güvence altına almaktadır.

2. Sözleşmeye Sadakat, İfada İyi Niyet ve Ahde Vefâ İlkesi

Roma hukukundan bu yana Kıta Avrupası geleneğinde objektif iyi niyet, tarafları sözleşmenin salt lafzî metnine değil, akdî ilişkinin doğasından kaynaklanan sadakat standartlarına uymaya zorlar. İslâm hukukunda ise sözleşme, ahlâkî-hukukî niteliğini bizzat ilâhî iradeden alan normatif bir kurum (Nazariyyetü’l-ʿAkd) olarak öne çıkar.

Hz. Peygamber’in (sas), (وَالْمُسْلِمُونَ عَلَى شُرُوطِهِمْ إِلاَّ شَرْطًا حَرَّمَ حَلاَلاً أَوْ أَحَلَّ حَرَامًا) ‘Müslümanlar kendi şartlarına bağlıdırlar. Helali haram, haramı helal kılanlar hariç’ (Tirmizî, 1352; Ebu Davud, 3594) şeklindeki hadis-i şerifi, sözleşme serbestisinin ve meşruiyet sınırlarının temelini oluşturmuş, taahhüde sadakati salt pratik bir zorunluluğun ötesinde, inancın ayrılmaz bir parçası olarak konumlandırmıştır.

Alman Hukukunda (BGB § 242) ‘dürüstlük’ kuralı, borçlunun edimini ticaret teamüllerinin gerektirdiği biçimde yerine getirmesini emreder. Türk-İsviçre Hukukunda ise TMK m. 2/I ile herkesin haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken ‘dürüstlük’ kuralına uyması zorunlu kılınarak tüm ifa süreçlerine teşmil edilmiştir.

3. Dürüstlük Kuralının Üç Temel İşlevi

Dürüstlük kuralı, modern sistemlerde statik bir yasaklama aracı olmaktan çıkıp hukukî boşlukları dolduran, ilişkileri tarafların gerçek niyetlerine uyduran ve değişen şartlara karşı düzeni uyarlayan dinamik bir mekanizmaya dönüşmüştür. Çalışmamızda bu işlevler detaylıca üç başlıkta incelenmiştir:

I. Tamamlayıcı İşlev (Ergänzende Wirkung)

Sözleşmede açıkça düzenlenmemiş, fakat ilişkinin doğası gereği lüzumlu olan boşlukların doldurulmasını sağlar. Bu durum ifa sürecinde ‘yan borçlar’ kavramı olarak somutlaşır. Yan borçlar üç alt grupta incelenir:

Koruma Borçları (Schutzpflichten): İfa sürecinde alacaklının sağlığına, şahsına ve malvarlığı değerlerine zarar vermeme yükümlülüğüdür.

Bildirim ve Aydınlatma Borçları (Informationspflichten): Alacaklının çıkarları açısından önem taşıyan bilgileri paylaşma, uyarma ve aydınlatma ödevidir.

Sadakat ve İşbirliği Borçları (Treuepflichten): Uzun süreli sözleşmelerde tarafların sözleşme amacını gerçekleştirmek üzere uyumlu ve destekleyici biçimde hareket etme zorunluluğudur.

II. Sınırlayıcı İşlev (Beschränkende Wirkung)

Hakkın açıkça kötüye kullanılmasını ve hukukî korunmadan yoksun kalmasını ifade eder (TMK m. 2/II). Kendi önceki davranışıyla çelişen talepler ileri sürmek (venire contra factum proprium) veya kendi yükümlülüğünü ifa etmemişken karşı tarafı suçlamak (tu quoque) gibi durumlar bu kapsama girer.

III. Uyarlayıcı İşlev (Anpassende Wirkung)

Sözleşmenin kurulmasından sonra tarafların öngöremedikleri köklü değişiklikler karşısında, sözleşmesel ilişkinin adil ve dengeli sürdürülebilmesi için uyarlanmasını sağlar.

Fransız hukukunda ise 2016 reformu (yeni m. 1104) ile dürüstlük yükümlülüğü sadece ifa değil, müzakere ve kurulma aşamalarını da kapsayacak şekilde Alman sistemine (bütünleşik sözleşme dürüstlüğü) doğru evrilmiştir.

İslâm hukukundaki emânet ve sadâkat anlayışı ile Kıta hukukunun bu dürüstlük kuralı, kaynağı farklı (biri ilâhî mesuliyet, diğeri seküler takdir yetkisi) olsa da işlevsel paralellik sergilemektedir.

4. İslâm Hukukunda ‘Zarar Vermeme’ (لا ضَرَرَ) İlkesi ve Mecelle Kaideleri

İslâm ifa hukukunda (لا ضَرَرَ وَلَا ضِرَارَ) ‘Zarar vermek de zarara zararla karşılık vermek de yoktur’ (Sünen İbn Mâce, nr. 2340; Muvatta, Kitâbü’l-Akdiyye, nr. 1435) hadis-i şerifi, bütüne nüfuz eden küllî bir kaidedir. ‘Darar’, zarar verme kastı olmaksızın eylemin sonuç itibarıyla haksız zarar doğurması iken, ‘Dırâr’, hakkın sadece karşı tarafa kasıtlı biçimde (misilleme) zarar vermek amacıyla kullanılmasıdır.

Fıkıhta zarar ‘maddî, bedensel ve manevî zarar’ olarak tasnif edilir ve hukuken geçerli olması için gerçek / somut olması ile doğrudan nedensellik bağı taşıması aranır. Bu üst ilke, Mecelle-i Ahkâm-ı Adliyye’de şu şekilde pozitif kurallara dönüştürülmüştür:

Mecelle Kaidesi	İçerik ve Fıkhî İşlevi	Kıta / Modern Hukuk Doktrinindeki Karşılığı
Md. 19: ‘Zarar vermek ve zarara zararla mukabele etmek yoktur’ (لا ضَرَرَ وَلَا ضِرَارَ)	Zarar vermek ve zarara zararla mukabele etmek yoktur. İfada tecavüzkâr olunmamalı, alacaklı karşı tarafı haksız yıkıma uğratmamalıdır.	Koruma borçları, hakkın kötüye kullanılması yasağı (MK m. 2), alacaklının zararı azaltma külfeti (TBK m. 52).
Md. 20: ‘Zarar İzâle Olunur’ (الضَّرَرُ يُزَالُ)	Zarar izâle olunur. Haksız fiil veya borca aykırılıkla oluşan zararın (kesin ve somut ise) giderilmesi zorunluluğudur.	Aynen tazmin (eski hale iade), nakit tazminat mekanizmaları, ayıp muhayyerliği ve garanti sorumluluğu.
Md. 21: ‘Zaruretler, Memnûʿ Olan Şeyleri Mübâh Kılar’ (الضَّرُورَاتُ تُبِيحُ الْمَحْظُورَاتِ)	Zaruretler memnu olan şeyleri mubah kılar. Öngörülemez koşulların (zaruret hali) hukuka aykırılığı giderme işlevidir.	Mücbir sebep ve kusursuz imkânsızlık (TBK m. 136), Aşırı ifa güçlüğü / Değişen koşullar teorisi (TBK m. 138).
Md. 22: ‘Zaruretler Kendi Miktarlarınca Takdir Olunur’ (الضَّرُورَاتُ تُقَدَّرُ بِقَدَرِهَا)	Zaruretler kendi miktarlarınca takdir olunur. İstisnai muafiyet sınırsız değildir; zarureti giderecek ölçüde ve sürede geçerlidir.	Ölçülülük ve oranlılık prensibi, geçici imkânsızlık teorisi, fedakarlığın denkleştirilmesi.
Md. 25: ‘Berâet-i Zimmet Asıldır’ (الأَصْلُ بَرَاءَةُ الذِّمَّةِ)	Beraet-i zimmet asıldır. Kişinin borçsuzluğu asıldır; sözleşmenin, borcun veya haksız fiilin varlığını iddia eden ispatla yükümlüdür.	İspat yükünün statik dağılımı (TMK m. 6), borcun yokluğu ve kusursuzluk karinesi.
Md. 26: ‘Zarar-ı ʿÂmmı Defʿ İçin Zarar-ı Hâss İhtiyar Olunur’ (يُتَحَمَّلُ الضَّرَرُ الْخَاصُّ لِدَفْعِ الضَّرَرِ الْعَامِّ)	Zarar-ı âmmı def için zarar-ı hâss ihtiyar olunur. Kamu zararı varken kolektif tasfiye için bireysel zarara katlanılması mümkündür.	Sözleşme özgürlüğünün sınırlandırılması, kamu müdahalesi, genel iflas ve konkordato hukukunun temeli.
Md. 28: ‘Def-i Mefâsid, Celb-i Menâfîden Evlâdır’ (دَرْءُ الْمَفَاسِدِ أَوْلَى مِنْ جَلْبِ الْمَنَافِعِ)	Zarar ve mefsedetin önlenmesi, fayda elde etmekten evladır. Bencil menfaatin tatmini için karşı tarafa orantısız zarar verilemez.	Hakkın kötüye kullanılması yasağı (TMK m. 2/2), komşuluk hukukunda taşkınlık yasağı, önleme borcu.
Md. 30: ‘Âdet Muhakkemdir’ (الْعَادَةُ مُحَكَّمَةٌ)	Âdet muhakkemdir. Ticari teamüller, örf ve âdetler bağlayıcı hukuki normatif kaynak (hakem) kabul edilir (Emredici hukuka aykırı olmamak şartıyla).	İrade beyanlarının yorumlanması, tamamlayıcı hukuk (TMK m. 1), ifa yeri ve zamanı tayini (TBK m. 89).

5. Öngörülemezlik ve Sözleşmenin Değişen Şartlara Uyarlanması

Sözleşme hukukunun en temel gerilimlerinden biri, ‘sözleşmeler bağlayıcıdır’ (pacta sunt servanda) ilkesi ile değişen hayat koşullarının (ekonomik kriz, afet, salgın) yarattığı uyum zorunluluğu arasındadır.

Edimler arasındaki dengenin öngörülemeyen sebeplerle borçlu aleyhine (ikame imkânsızlığına varmadan) fahiş şekilde bozulması meselesi, her iki hukuk sisteminin de farklı metodolojiler geliştirdiği bir alandır.

5.1. Modern Hukukta Rebus Sic Stantibus ve Aşırı İfa Güçlüğü

Kökeni Skolastik doğal hukuk düşüncesine dayanan clausula rebus sic stantibus (öngörülemeyen değişen şartların sözleşmeye etkisi) ilkesi, 19. yüzyıl liberal kodifikasyonlarında (özellikle Fransız Code Civil) reddedilse de, Birinci Dünya Savaşı sonrası hiperenflasyon nedeniyle mecburen geri dönmüştür.

Her üç sistemin yaklaşımı şu şekildedir:

Alman Hukuku

2002 tarihli BGB § 313 hükmü, Oertmann’ın Geschäftsgrundlage (işlem temeli / esası) doktrinini kanunlaştırmıştır. Değişikliğin öngörülemez olması, risk dağılımını aşması ve aynen devamının borçludan beklenememesi hâlinde doğrudan uyarlama veya fesih hakkı tanınır.

Fransız Hukuku

İdare hukukunun aksine özel hukukta değişime çok uzun süre direnilmiştir. 2016 reformu ile (Code Civil m. 1195) théorie de l’imprévision (emprevizyon teorisi) dâhil edilmiş, hâkim müdahalesinden önce, tarafların kendi aralarında ‘yeniden müzakere’ yükümlülüğünü işletmeleri öncelikli kılınmıştır.

Türk-İsviçre Hukuku

TBK m. 138 (Aşırı İfa Güçlüğü) beş temel şarta bağlanmıştır: Olağanüstü durum, öngörülemezlik, borçludan kaynaklanmama, dürüstlük kuralına aykırılık ve borcun henüz ifa edilmemiş / haklar saklı tutularak ifa edilmiş olması.

Burada uyarlama birincil, uyarlama mümkün değilse sözleşmeden dönme (veya sürekli edimlilerde fesih) ikincil çözüm yolu olarak öngörülmüştür.

5.2. İslâm Hukukunda Özür Doktrini ve Değişen Koşullar Teorisi

İslâm fıkhında değişen şartların akde etkisi, modern çalışmalarda (örn. Senhûrî’nin katkıları) Nazariyyetü’z-Zurûfi’t-Târieʾ (beklenmedik / olağanüstü haller teorisi) adı altında sistemleştirilmiştir. Bunun temel kaynağı Hanefî ekolünün Özür doktrinidir.

Özür Doktrini

Serahsî’nin tanımına göre özür, borçlunun öngörmediği bir zarara yol açacak ya da sözleşmeden beklenen aslî / meşru menfaati ortadan kaldıracak ‘sonraki bir gelişme’dir. İfanın salt güçleşmesi yetmez, doğrudan zarar veya amacın çökmesi gerekir. Özür durumu, borçluya fesih veya uyarlama hakkı sağlar.

Klasik Uygulama Örnekleri

Kira sözleşmelerinde dükkânın gelir getiremez hale gelmesi, iş / hizmet sözleşmesinde vekilin ağır hastalığı, ‘Selem’ (peşin ödemeli vadeli satış) sözleşmelerinde kıtlık nedeniyle malın fahiş fiyatlara çıkması klasik fıkıhta özür sayılmıştır.

İbn Teymiyye ve İbn Kayyim’in Sistematizasyonu

Bu kıymetli alimlerimiz, özür müessesesini yalnızca belli akitlerle sınırlı kalmaktan çıkarıp, tüm sözleşmelere uygulanabilecek genel bir teoriye dönüştürmüşlerdir. Sözleşme bağlayıcılığı, ortak ifa edilebilirlik varsayımına dayanır. Şartlar kökten bozulduğunda karşı tarafı ifaya zorlamak ‘Lâ darar’ ilkesiyle ve İslam’ın ‘sebepsiz zenginleşme yasağı’ ile uyuşmaz.

6. Sonuç Değerlendirmesi

‘İrade Özerkliğinden Ahde Vefâya’ adlı bu serimiz, seküler temellere sahip Kıta Avrupası ile metafizik köklere bağlı İslâm hukuk sistemlerinin, iktisadî ihtiyaçlar karşısında aynı rasyonel ve adil sonuçlara (yakınsama) ulaştığını açıkça göstermektedir.

Kıta hukukunun Treu und Glauben (dürüstlük) prensibi ve sözleşme uyarlama kuralları ile İslâm hukukunun emânet, lâ darar ve özür teorileri, sözleşmesel istikrar ile sözleşmesel hakkaniyet arasındaki dengeyi başarıyla koruyan, ‘evrensel hukukun ortak grameri’ni teşkil etmektedir.

Abstract

From Autonomy of Will to Fulfilling the Covenant — V: Performance, Unforeseeable Circumstances, and Mechanisms for Safeguarding Contractual Fairness

1. Introduction and Comparative Law Perspective

Focusing on the 5th volume of the work titled ‘From Autonomy of Will to Fulfilling the Covenant’ (İrade Özerkliğinden Ahde Vefâya), this text centers on the ‘life cycle of the contract,’ which is one of the most critical phases of contract law. The performance phase of a contract is the stage where the abstract convergence of wills transforms into a concrete economic reality. The work comparatively examines how Continental European Law of Obligations and Islamic Law ensure contractual justice in the face of unforeseen factors, information and power asymmetries between parties, and changing economic conditions. While Continental law, built upon secular rationality and individual autonomy, draws the boundaries of loyalty through the ‘principle of good faith (Treu und Glauben)’; Islamic law secures the binding nature of the contract by basing it directly on divine will and moral responsibility through the principle of ‘fulfilling the covenant (ahde vefâ / pacta sunt servanda)’.

2. Contractual Loyalty, Good Faith in Performance, and the Principle of Pacta Sunt Servanda

In the Continental European tradition, dating back to Roman law, objective good faith compels the parties to adhere not merely to the literal text of the contract but to the standards of loyalty arising from the nature of the contractual relationship. In Islamic law, however, the contract stands out as a normative institution (Nazariyyat al-’Aqd) that derives its moral and legal nature directly from the divine will.

Fulfilling the Covenant in Sunnah Literature

The Prophet Muhammad’s hadith, ‘Muslims will be held to their conditions, except the conditions that make the lawful unlawful, or the unlawful lawful’ (Jami` at-Tirmidhi, 1352) forms the basis of freedom of contract and the limits of legitimacy (the principle that everything not prohibited by Sharia is permissible). The hadith ‘Believers are bound by their conditions’ positions loyalty to a commitment beyond a mere practical necessity, making it an integral part of faith.

The Principle of Good Faith (Bona Fides) in Modern Civil Law

In German Law (BGB § 242), the principle of good faith commands the debtor to perform their obligation in the manner required by good faith and commercial customs. In Turkish-Swiss Law, Article 2/I of the Civil Code mandates that everyone must act in good faith when exercising their rights and performing their duties, thereby extending this principle to all performance processes.

3. Three Fundamental Functions of the Principle of Good Faith

In modern systems, the principle of good faith has evolved from being a static prohibitive tool into a dynamic mechanism that fills legal gaps, aligns relationships with the true intentions of the parties, and adapts the order to changing circumstances. The work analyzes these functions in detail under three headings:

1. Supplementary Function (Ergänzende Wirkung)

It enables the filling of gaps that are not explicitly regulated in the contract but are necessary due to the nature of the relationship. In the performance phase, this manifests as the concept of ‘ancillary duties’. Ancillary duties are examined in three sub-groups:

Protective Duties (Schutzpflichten): The obligation not to harm the creditor’s health, person, and property values during the performance process.

Information and Disclosure Duties (Informationspflichten): The duty to share, warn, and disclose information that is of importance to the creditor’s interests.

Duties of Loyalty and Cooperation (Treuepflichten): The obligation of the parties in long-term contracts to act in a harmonious and supportive manner to achieve the purpose of the contract.

2. Restrictive Function (Beschränkende Wirkung)

This refers to the explicit prohibition of the abuse of rights and the denial of legal protection for such abuse (TCC Art. 2/II). Situations such as asserting claims that contradict one’s own previous behavior (venire contra factum proprium) or accusing the other party while failing to perform one’s own obligation (tu quoque) fall under this scope.

3. Adaptive Function (Anpassende Wirkung)

It ensures the adaptation of the contractual relationship so that it can be sustained in a fair and balanced manner in the face of radical and unforeseeable changes occurring after the contract’s formation.

In French law, with the 2016 reform (new Art. 1104), the obligation of good faith evolved towards the German system (integrated contractual good faith) to cover not only the performance but also the negotiation and formation stages. The understanding of trust (amānah) and loyalty in Islamic law and this principle of good faith in Continental law exhibit a functional parallelism, even though their sources differ (one being divine responsibility, the other secular discretion).

4. The ‘No Harm’ (La Darar) Principle in Islamic Law and the Rules of the Majallah

In Islamic contract performance law, the hadith ‘There is to be no harm and no reciprocating harm (Lâ darar wa lâ dirâr)’ is an overarching universal maxim that permeates the entire system. ‘Darar’ implies that an action results in unjust harm regardless of the intent to cause harm, whereas ‘Dirâr’ refers to the exercise of a right solely with the deliberate intention (retaliation) of harming the other party. In Fiqh, harm is classified as material, physical, and moral, and for it to be legally valid, it must be real/concrete and possess a direct causal link. This paramount principle was transformed into positive rules in the Majallah (Mecelle-i Ahkâm-ı Adliyye).

Majallah (Mecelle) Rule	Content and Jurisprudential Function	Dogmatic Equivalent in Continental / Modern Law
Art. 19: La darara wa la dirar	There is no injury nor return of injury. Performance must not be aggressive; the creditor must not inflict unjust devastation upon the other party.	Protective duties, prohibition of abuse of rights (CC Art. 2), the creditor’s burden to mitigate damages (TCO Art. 52).
Art. 20: Ad-dararu yuzal	Injury is removed. This mandates the compensation of harm caused by tort or breach of obligation (provided it is certain and concrete).	Specific performance (restitutio in integrum), monetary compensation mechanisms, warranty against defects, and guarantee liability.
Art. 21: Ad-daruratu tubihu’l-mahzurat	Necessity makes permissible what is forbidden. It functions to remove the illegality in the face of unforeseeable circumstances (state of necessity).	Force majeure and objective impossibility (TCO Art. 136), Hardship / Theory of changing circumstances (TCO Art. 138).
Art. 22: Ad-daruratu tuqaddaru bi-qadariha	Necessity is estimated by the extent thereof. The exceptional exemption is not absolute; it is valid only to the extent and duration necessary to remove the necessity.	Principles of proportionality and reasonableness, theory of temporary impossibility, equalization of sacrifices.
Art. 25: Al-aslu bara’atu’z-zimmah	Freedom from liability is the fundamental principle. A person is presumed free of debt; he who alleges the existence of a contract, debt, or tort bears the burden of proof.	Static distribution of the burden of proof (TCC Art. 6), presumption of absence of debt, and presumption of innocence/non-fault.
Art. 26: Yutahammalu’d-dararu’l-khas…	Private injury is tolerated to ward off public injury. In the presence of public harm, an individual must endure harm for collective liquidation.	Restriction of freedom of contract, public intervention, foundation of general bankruptcy and concordat law.
Art. 28: Dar’u’l-mafasid awla min jalbi’l-manafi	Repelling evils is preferable to securing benefits. Disproportionate harm cannot be inflicted on the other party to satisfy selfish interests.	Prohibition of abuse of rights (TCC Art. 2/2), prohibition of excess in neighborhood law, obligation of prevention.
Art. 30: Al-adatu muhakkamatun	Custom is of force. Commercial usages and customs are considered binding legal normative sources (arbitrators), provided they do not contradict mandatory rules.	Interpretation of declarations of will, supplementary law (TCC Art. 1), determination of time and place of performance (TCO Art. 89).

5. Unforeseeability and Adaptation of the Contract to Changing Circumstances

One of the most fundamental tensions in contract law lies between the principle that ‘agreements must be kept’ (pacta sunt servanda) and the necessity of adaptation created by changing life conditions (economic crises, disasters, pandemics).

The issue of the balance between performances being severely disrupted against the debtor (short of rendering substitute performance impossible) due to unforeseeable reasons is an area where both legal systems have developed different methodologies.

5.1. Rebus Sic Stantibus and Hardship in Modern Law

Although the principle of clausula rebus sic stantibus (things thus standing), rooted in Scholastic natural law thought, was rejected in 19th-century liberal codifications (especially the French Code Civil), it inevitably returned due to hyperinflation after the First World War. The approaches of the three systems are as follows:

German Law

The 2002 BGB § 313 provision codified Oertmann’s doctrine of Geschäftsgrundlage (basis of the transaction). If the change is unforeseeable, exceeds the distribution of risk, and the continuation of the exact performance cannot be expected from the debtor, the right to direct adaptation or termination is granted.

French Law

Unlike administrative law, private law resisted change for a very long time. With the 2016 reform (Code Civil Art. 1195), the théorie de l’imprévision (theory of unforeseeability) was included; before judicial intervention, the obligation of the parties to initiate ‘renegotiation’ among themselves was prioritized.

Turkish-Swiss Law

TCO Art. 138 (Hardship) is bound by five basic conditions: an extraordinary event, unforeseeability, not being caused by the debtor, violation of the principle of good faith, and the debt not having been performed yet or having been performed with reserved rights. Here, adaptation is envisaged as the primary solution, and if adaptation is impossible, withdrawal from the contract (or termination in continuing obligations) is the secondary solution.

5.2. The Doctrine of ‘Udh (Excuse) and the Theory of Changing Circumstances in Islamic Law

In Islamic jurisprudence, the effect of changing conditions on a contract has been systematized in modern studies (e.g., with the contributions of Al-Sanhuri) under the name of Nazariyyat al-Zhuruf al-Tari’ah (theory of contingent/changing circumstances). The main source of this is the Doctrine of Excuse of the Hanafi school.

Doctrine of Excuse

According to Al-Sarakhsi’s definition, an excuse (udhr) is a ‘subsequent development’ that causes an unforeseen harm to the debtor or eliminates the primary / legitimate benefit expected from the contract. Mere difficulty of performance is not enough; direct harm or the collapse of purpose is required. A state of excuse provides the debtor with the right to terminate or adapt.

Classical Application Examples

A shop becoming incapable of generating income in lease contracts, severe illness of an agent in employment/service contracts, and goods reaching exorbitant prices due to famine in ‘Salam’ (forward sale with advance payment) contracts were considered excuses in classical fiqh.

Systematization by Ibn Taymiyyah and Ibn Qayyim

These scholars broadened the doctrine of excuse beyond its application to specific contract types and recast it as a general theory capable of governing all contractual relationships. On this view, contractual binding force rests on the shared assumption that performance remains mutually possible; when circumstances are radically disrupted, compelling continued performance would conflict with the principle of la darar and with Islam’s prohibition of unjust enrichment.

6. Concluding Evaluation

The examined sections of the work titled ‘From Autonomy of Will to Fulfilling the Covenant — V’ clearly demonstrate that Continental European and Islamic legal systems, despite having secular and metaphysical foundations respectively, reach the same rational and just conclusions (convergence) in the face of economic needs.

The Treu und Glauben (good faith) principle and contract adaptation rules of Continental law, along with the amānah, la darar, and ‘udhr theories of Islamic law, successfully maintain the balance between contractual stability and contractual fairness, constituting the universal ‘common grammar of law’.

Giriş

Sözleşmenin Yaşam Seyri: İfa, Uyarlama ve Borca Aykırılık Rejimlerinin Karşılaştırmalı Hukuk Zemininde Konumlandırılması

Sözleşme hukukunun teorik mimarisi, birbirini tamamlayan fakat metodolojik olarak ayrışan iki büyük analitik alana yaslanır: Sözleşmenin doğumu ve sözleşmenin yaşam seyri. Birinci alan, iradenin teşekkülü, rızânın sağlıklı oluşumu ve kurulma ânına ilişkin patolojik hâlleri kuşatır. İkinci alan ise kurulan sözleşmenin zamana yayılan ifa sürecini, bu süreçte belirmesi kaçınılmaz olan engel ve değişkenlikleri, edimler arasındaki dengenin bozulmasını ve borca aykırılığa verilen normatif yanıtları konu edinir. Elinizdeki cilt, bu ikinci alana tahsis edilmiştir.

Bu tercih tesadüfî değildir. Karşılaştırmalı hukuk açısından sözleşmenin yaşam seyri, dogmatik sistemlerin felsefî ve epistemolojik farklılıklarının pratik sonuçlara dönüştüğü en verimli — ve aynı ölçüde en karmaşık — zeminlerden biridir. Kurulma ânındaki soyut irade uyuşması henüz iktisadî gerçekliğe tahvil edilmemiş bir normatif vaattir. Bu vaadin somut performansa dönüşmesi sürecinde öngörülemeyen makroekonomik sarsıntılar, bilgi ve güç asimetrisinin yeniden biçimlenmesi, edimin içeriğine ilişkin uyuşmazlıklar ve borçlunun kontrolü dışındaki dışsal engeller devreye girer. Hukuk düzeni iki gerilimli ödevi aynı anda yerine getirmek zorundadır: bir yandan sözleşmenin bağlayıcılığını — pacta sunt servanda / ʿahde vefâ — korumak; öte yandan değişen koşullara ve taraflar arasındaki dengesizliklere yanıt verebilecek esneklik mekanizmaları geliştirmek.

I. Serinin Mimarisinde Beşinci Cildin Konumu

‘İrade Özerkliğinden Ahde Vefâya’ projesinin önceki ciltleri sözleşmenin statik mimarisini sistematik biçimde ele almıştır. Birinci cilt, irade muhtariyetinin dogmatik kökenlerini sorgulamış; Kantçı özerklik anlayışını İslâm hukukunun nassî-ahlâkî ʿahde vefâ doktriniyle karşılaştırmıştır. İkinci cilt, rızânın sakatlanması — hata, hile, ikrah ve gabn — rejimlerine inerek rızânın nesnel ölçütlerle korunmasını belgelemiştir. Üçüncü cilt, kamu düzeni ile ribâ ve garar yasaklarının rasyonalitesini tahlil etmiş; dördüncü cilt ise sedd-i zerîʿa, muvazaa yasağı ve hakkın kötüye kullanılması üzerinden her iki geleneğin teleolojik savunma mekanizmalarını masaya yatırmıştır. Bu dördüncü metnin ardından beşinci ciltte duran temel sorun şudur:

Sözleşmenin kurulması ânındaki soyut irade uyuşması, zamanın yıpratıcı akışı, asimetrik güç ilişkileri ve öngörülemeyen iktisadî sarsıntılar karşısında nasıl ayakta kalacaktır?

Bu soru salt bir ifa hukuku (Erfüllungsrecht) tekniği meselesi değildir. Hukuk düzeninin zamana, belirsizliğe ve insan doğasının defektlerine ilişkin köklü bir değer tercihini açığa vurur. Sözleşme, iradelerin zamansız bir boşlukta asılı kaldığı donuk bir metinden ziyade, değişen hayat şartlarının basıncı altında sürekli test edilen canlı bir ilişkidir. Hukuk, bu aşamada yalnızca sadakati emreden katı bir muhafız olmakla yetinemez. Sadakatin esneklik sınırlarını ve hakkaniyet ölçülerini de tayin etmek zorundadır. Zimmermann’ın Roma’dan modern Kıta geleneğine uzanan tespiti burada yeniden hatırlanmalıdır: Borç ilişkisi, bir ânda tükenen anlık bir mübadele değil, taraflar arasında süregelen bir sadakat bağıdır (vinculum iuris).

II. Temel Gerilim: Pacta Sunt Servanda ile Rebus Sic Stantibus

Sözleşme hukukunun en kadim gerilimlerinden biri, ‘sözleşmeler bağlayıcıdır’ ilkesi ile ‘öngörülemeyen değişen şartların sözleşmeye etkisi’ (clausula rebus sic stantibus) kaydı arasındadır. Birinci ilke olmaksızın ticarî hayatın öngörülebilirliği çöker. İkinci ilke olmaksızın sözleşme, değişen hayatın altında ezilen taraf için bir tahakküm aracına dönüşür. 19. yüzyıl liberal kodifikasyonlarının — bilhassa 1804 Code Civil’in — pacta sunt servanda’yı neredeyse mutlaklaştırması ve Canal de Craponne (1876) içtihadının hâkim müdahalesini uzun süre reddetmesi bu salınımın bir kutbunu, Birinci Dünya Savaşı sonrası hiperenflasyonun Alman Geschäftsgrundlage doktrinini zorla doğurması ve 2016 Fransız reformunun emprevizyonu özel hukuka sokması ise diğer kutbunu temsil eder.

Kıta Avrupası borçlar hukuku, seküler rasyonalite ve bireysel özerklik postülatları üzerine inşa ettiği yapısında, taraflar arası dengeyi objektif iyi niyet ve dürüstlük kuralı (Treu und Glauben / bona fides) aracılığıyla temin eder. Dürüstlük kuralı, statik bir yasaklama aracından çıkarak sözleşmedeki boşlukları dolduran (yan borçlar ve koruma borçları), hakkın kötüye kullanılmasını sınırlayan ve düzeni yeni şartlara uyarlayan dinamik bir mekanizmaya dönüşmüştür (Hesselink, 2011, s. 619 vd.). Alman BGB § 242’nin yalın formülasyonunun ardındaki asırlık içtihat birikimi; Fransız Code Civil’in 2016 reformuyla m. 1104’te müzakere, kurulma ve ifayı tek şemsiye altında birleştirmesi; Türk-İsviçre hukukunun TMK m. 2 üzerinden bütün özel hukuka sirayet ettirdiği genel ilke — bunların tamamı aynı teleolojik ihtiyaca verilen dogmatik yanıtlardır.

İslâm hukuku ise sözleşmenin bağlayıcılığını doğrudan ilâhî iradeden ve aşkın bir ahlâkî mesuliyetten alarak ʿahde vefâ ilkesini salt dünyevî bir taahhüdün ötesine taşımıştır. ‘Ey iman edenler, akitlerinizi yerine getiriniz’ (Mâide, 5/1) âyet-i kerimesi ile ‘Müslümanlar kendi şartlarına bağlıdırlar. Helali haram, haramı helal kılanlar hariç’ (Tirmizî, 1352; Ebu Davud, 3594) hadîs-i şerîfi, bağlayıcılığın nassî temelini kurar. Ancak fıkıh doktrini, akdî bağın kutsiyetini mutlak bir katılıkta kurgulamamıştır. Lâ darar ve lâ dırâr (لا ضَرَرَ وَلَا ضِرَارَ) üst ilkesi, Mecelle’nin küllî kaideleri, Hanefî uzr doktrini, cevâih teorisi ve İbn Teymiyye’nin adalet eksenli uyarlama yaklaşımı, sözleşmesel istikrar ile sözleşmesel hakkaniyet arasında dinamik bir emniyet supabı işlevi görür.

Bu cildin asıl akademik iddiası, farklı metafizik ve epistemolojik temellere yaslanan bu iki geleneğin, ticarî hayatın rasyonel beklentileri ve insan doğasının kusurları karşısında işlevsel bir paralellik sergilediğidir. Alman Geschäftsgrundlage teorisi veya Türk-İsviçre ‘aşırı ifa güçlüğü’ (TBK m. 138) rejimi ile İslâm hukukunun lâ darar üst ilkesi, Hanefî özür doktrini ve nazariyyetü’z-zurûfi’t-târieʾ aynı teleolojik amaca hizmet eder: sözleşmeyi ayakta tutmaya (favor contractus) çalışırken denkleştirici adaleti tesis etmek. Bu iddia Önsöz’de programatik olarak duyurulmuştu. Giriş’in görevi onu sınanabilir hipotezlere dönüştürmek ve analizin iskeletini kurmaktır.

III. Metodolojik Çerçeve: İşlevsel Karşılaştırma ve Ontolojik Dürüstlük

Bu cildin metodolojisi, işlevselci (funktionale Methode) geleneğe yaslanmakla birlikte, praesumptio similitudinis (benzerlik karinesi) öncülünü dogmatik bir varsayım olarak değil, sınanabilir bir çalışma hipotezi olarak kabul eder. Karşılaştırmanın birimi ‘kural’ değil, ‘sorun’dur. Her iki sistem, ifa sürecinde ortaya çıkan aynı toplumsal ve iktisadî sorunlara — sadakatin içeriği, hakkın kötüye kullanılması, öngörülemeyen koşul değişiklikleri, kusur ve mücbir sebep — nasıl yanıt üretmektedir?

Birinci metodolojik tuzak, kavramsal homojenleştirmedir.

Treu und Glauben ile emânet’i, culpa ile taksir’i, force majeure ile âfet’i aynı şeyin iki adı olarak ilân etmek, karşılaştırmalı hukukun en sinsi hatasıdır. Bu çalışma, işlevsel örtüşmeyi ontolojik özdeşlikle karıştırmamaktadır. Kıta hukukunda dürüstlük kuralının meşruiyet kaynağı, hâkimin somut olaya göre somutlaştırdığı seküler bir takdir yetkisidir (pouvoir modérateur du juge); İslâm hukukunda aynı ödev, aşkın / ilâhî bir mesuliyete ve uhrevî yaptırıma bağlanmıştır. Kaynak farklıdır; varılan pratik çözümler ise sıklıkla yakınsar.

İkinci tuzak, farklılık fetişizmidir.

Legrand’ın (1996) ‘hukuk sistemleri yakınsamaz’ uyarısı epistemolojik ciddiyet bakımından değerlidir. Ancak işlevsel paralelliklerin belgelenmesini imkânsız kılmaz. Yakınsama, tarihsel tesadüf veya kültürel taklit olarak değil, insan doğasının müşterek ihtiyaçları, (kısmen) ortak Skolastik–Aristotelesçi miras ve hukukî rasyonalitenin içkin mantığı ile açıklanabilir bir olgu olarak ele alınır. Ayrışmalar — ribâ yasağının mutlak niteliği, yaptırımın iki katmanlı (hukukî + uhrevî) yapısı, yorumun nassî çerçevesi — gizlenmez, yakınsamanın sınırları olarak işaret edilir.

Karşılaştırmanın coğrafyası bilinçli biçimde sınırlıdır. Kıta boyutu Alman (BGB ve 2002 Schuldrechtsmodernisierung), Fransız (Code Civil, 2016 Ordonnance n° 2016-131) ve Türk-İsviçre (TBK / OR) sistemleriyle temsil edilir.

Anglo-Amerikan common law bu cildin kapsamı dışındadır.

İslâm hukuku boyutu, Hanefî klasik doktrin (Serahsî, el-Mebsût; Kâsânî, Bedâʾiʿu’s-sanâʾiʿ; Mecelle) ve Hanbelî–Selefî hattın sistematikleştirici katkısı (İbn Teymiyye, İbn Kayyim) üzerine kurulmuş, Mâlikî maslahat / zaruret ekseni ile Şâfiî katkılar tamamlayıcı referans olarak kullanılmıştır.

Modern kodifikasyon, Senhûrî’nin Masādirü’l-hak külliyatı ve Mısır Medenî Kanunu m. 147 üzerinden izlenir. Birincil kaynaklar üç katmanlıdır: nass (âyet ve hadîs); klasik fıkıh / Mecelle; Kıta kodifikasyonları ve seçilmiş içtihat (BGH, BVerfG, Cour de Cassation, Conseil d’État).

IV. Araştırmanın Hipotezleri: Beşinci Cilde Özgü Formülasyon

Serinin birinci cildinde formüle edilen üç temel hipotez, bu ciltte sözleşmenin yaşam seyri zemininde yeniden sınanmaktadır.

Hipotez 1 — İşlevsel Paralellik (Sadakat Standartlarının Yakınsaması)

Kıta hukukunun objektif dürüstlük kuralı (Treu und Glauben / bonne foi / TMK m. 2) ile İslâm hukukunun ʿahde vefâ, emânet ve lâ darar ilkeleri, meşruiyet kaynakları bakımından ontolojik olarak ayrışmakla birlikte, ifa aşamasında aynı normatif işlevi yerine getirir: tarafları salt lafzî metne değil, akdî ilişkinin doğasından kaynaklanan sadakat, koruma ve işbirliği standartlarına uymaya zorlamak. Dürüstlük kuralının üç temel işlevi — tamamlama (Ergänzende Wirkung), sınırlama (Beschränkende Wirkung) ve uyarlama (Anpassende Wirkung) — İslâm ifa hukukunda sırasıyla emânetten doğan yan ödevler, dırâr yasağı ve uzr / zaruret rejimleriyle işlevsel karşılık bulur.

Hipotez 2 — Rızanın ve Edim Yükümlülüğünün Nesnelleşmesi

Her iki sistem de ifa hukukunda psikolojik iradenin iç hâlini değil, dışa yansıyan normatif davranış standardını esas alır. Kıta hukukunun yan borçlar teorisi (Schutz-, Informations- ve Treuepflichten; BGB § 241/II) ile İslâm hukukunun emânet vasfından türeyen koruma, aydınlatma ve sadakat ödevleri; nesnel özen standardı (BGB § 276/II: im Verkehr erforderliche Sorgfalt) ile fıkhın miʿyâru’r-racüli’l-ʿâkıl el-mutevassıt ölçütü — bunların tamamı sübjektif niyetin ötesinde nesnel bir davranış eşiği inşa eder. Dolus / culpa ayrımı ile teaddî / taksir ikilisi arasındaki yapısal paralellik, bu nesnelleşmenin sorumluluk hukukundaki izdüşümüdür.

Hipotez 3 — Dinamik Denge (İstikrar ile Hakkaniyet Arasındaki Emniyet Supabı)

Sözleşmenin kurulmasından sonra ortaya çıkan öngörülemeyen koşullar, her iki sistemde benzer esneklik araçlarıyla — uyarlama, yeniden müzakere, fesih — karşılanır. Rebus sic stantibus / Geschäftsgrundlage (BGB § 313) / emprevizyon (Code Civil m. 1195) / aşırı ifa güçlüğü (TBK m. 138) dörtlüsü ile nazariyyetü’z-zurûfi’t-târie ve Hanefî özür doktrini; mücbir sebep (force majeure / Unmöglichkeit) ile âfet ve budlan-ı semavî — bu çiftlerin her biri, pacta sunt servanda’nın mutlaklaştırılmasını önleyen ve favor contractus tutumunu hakkaniyetle dengeleyen dinamik bir rejim kurar. Birincil çözüm uyarlama, ikincil çözüm fesihtir; bu sıra her iki gelenekte de gözetilir.

Bu üç hipotez, çalışmanın sonunda doğrulanmak üzere değil, analizin her basamağında sınanmak üzere ileri sürülmüştür. Yakınsamanın belgelendiği her noktada ayrışmanın da ağırlığı tartılacak, ‘hukukun ortak grameri’ iddiası, farklılıkları silen bir retorik değil, farklılıklarla birlikte ayakta duran bir teorik önerme olarak savunulacaktır.

V. Analizin Üç Ekseni ve Cildin İskeleti

Cildin iskeleti, ifa hukukunun kendi iç mantığından türeyen zorunlu bir sıraya yaslanır: Sadakatin içeriği, sadakatin esnetilmesi ve sadakatin ihlâli.

Birinci eksen — İfada sadakat ve dürüstlüğün sistemik konumu (5.1–5.7)

İslâm hukukunun nazariyyetü’l-ʿakd ve ʿahde vefâ prensibinin sünnet literatüründeki işlevsel yorumlarından hareketle, dürüstlük kuralının ifa hukukundaki konumu (BGB § 242; TMK m. 2; Code Civil m. 1104) tahlil edilir. Üç işlev — tamamlama, sınırlama, uyarlama — yan borçlar teorisi, hakkın kötüye kullanılması yasağı (venire contra factum proprium, tu quoque) ve değişen koşullara uyarlama zemininde somutlaştırılır.

Fransız 2016 reformu, ‘bütünleşik sözleşme dürüstlüğü’ne geçişin karşılaştırmalı anlamını açığa çıkarır. Ardından lâ darar üst ilkesi ve Mecelle’nin ifayı şekillendiren küllî kaideleri (md. 19, 20, 21, 22, 25, 26, 28, 30) işlevsel analize tâbi tutulur; her kaidenin Kıta hukukundaki dogmatik karşılığı sistematik olarak kurulur.

İkinci eksen — Öngörülemezlik ve sözleşmenin değişen şartlara uyarlanması (5.8)

Üç sistemin pozitif görünümü çözümlenir:

BGB § 313 ve Oertmann’ın Geschäftsgrundlage doktrini, Fransız hukukunun Canal de Craponne direncinden 2016 m. 1195’e uzanan emprevizyon serüveni, TBK m. 138’in beş unsuru ile uyarlama–fesih hiyerarşisi.

İslâm hukuku tarafında nazariyyetü’z-zurûfi’t-târieʾ, Hanefî özür doktrininin teknik unsurları ve klasik uygulama alanları (kira, icâre-i âmil, selem), İbn Teymiyye–İbn Kayyim’in genel teoriye dönüştürme çabası, Mâlikî zaruret / hâcet ekseni ve Senhûrî’nin kodifikasyonu ele alınır.

Karşılaştırmanın vardığı nokta, dört ortak unsur (sonraki gelişme, öngörülemezlik, kusursuzluk, favor contractus) ile iki metodolojik ayrışmadır (teorik inşanın yolu, uyarlama yetkisinin kaynağı).

Üçüncü eksen — Borca aykırılık, ifa imkânsızlığı ve tazminat (5.9)

Üç soru etrafında örgütlenir:

(i) Borçlu hangi koşullarda sorumludur?,

(ii) Kontrol dışındaki olaylar sorumluluktan kurtarır mı?,

(iii) Zararın kapsamı nasıl belirlenir?

Kıta hukukunun Verschuldensprinzip’i (BGB § 280, TBK m. 112) ile fıkhın damân, teaddî ve taksir kavramları; yed-i emânet / yed-i damân tasnifi; mücbir sebebin üç unsuru (dışsallık, öngörülemezlik, kaçınılmazlık) ile âfet, budlan-ı semavî ve cevâih doktrinleri karşılaştırmalı çözümlenir.

Sektörel farklılaşma — satımda tehlike geçişi, kirada bedelin düşmesi, selemde iade, tarımda câiha — İslâm hukukunun mücbir sebep rejimini Kıta hukukunun görece tekdüze modelinden ayıran en özgün katkılardan biri olarak öne çıkarılır.

VI. Kavramsal Köprü: Karşılaştırmanın Çalışma Sözlüğü

Cilt boyunca işletilecek başlıca kavramsal çiftler özdeşlik değil, işlevsel karşılık iddiası taşımaktadır. Sol sütun Kıta (ve gerektiğinde uluslararası) dogmatiğin terimini, sağ sütun fıkhın karşılığını göstermektedir:

Kıta Avrupası / modern doktrin	İslâm hukuku / fıkıh doktrini
pacta sunt servanda	ʿahde vefâ (el-Mâide, 5/1; ‘el-müslimûne ʿalâ şurûtihim’
Treu und Glauben / bona fides / TMK m. 2	emânet, sadâkat, niyyet-i hasene
yan borçlar (Schutz-, Informations-, Treuepflichten)	emânet vasfından doğan koruma, aydınlatma ve işbirliği ödevleri
Rechtsmissbrauch; venire contra factum proprium	dırâr yasağı; Mecelle md. 19 ve md. 28
rebus sic stantibus / BGB § 313 / C. civ. m. 1195 / TBK m. 138	nazariyyetü’z-zurûfi’t-târieʾ; Hanefî özür; Mecelle md. 21–22
force majeure / höhere Gewalt / Unmöglichkeit	âfet, budlan-ı semavî, cevâih
dolus / culpa, ağır–hafif ihmal	teaddî · taksir (taksir-i fâhiş / yesîr)
kusursuz sorumluluk, özen yükümlülüğü	yed-i damân · yed-i emânet
ispat yükü / TMK m. 6	Mecelle md. 25 (el-aslü berâetü’z-zimme)
ticarî teamül / TMK m. 1, TBK m. 89	Mecelle md. 30 (el-ʿâdetü muhakkemetün)

Bu sözlük, ilerleyen bölümlerde her çiftin hem yakınsama hem ayrışma boyutlarıyla doldurulacaktır. Karşılık, çeviri değil, işlevdir.

VII. Kapsam, Sınırlar ve Okuyucudan Beklenen

Dürüst bir giriş, çalışmanın ne olmadığını da söylemek zorundadır. Bu cilt bir İslâm finansı elkitabı, bir TBK şerhi veya bir fetva derlemesi değildir. Sözleşmenin ifa, uyarlama ve ihlâl rejimleri özelinde, iki büyük hukuk geleneğinin epistemolojik temellerini ve işlevsel çıktılarını karşılaştırmayı amaçlayan doktrinel–felsefî bir mütalaadır. Aile, miras ve ceza hukuku konuları dışarıda bırakılmıştır. Common law’un frustration of contract ve implied terms birikimi, verimli bir üçüncü kutup olabilecekken, Kıta hukuku ve İslâm fıkhı eksenini dağıtmamak adına bilinçli olarak kapsam dışı tutulmuştur. Bu bir eksiklik değil, sonraki araştırmalar için açık bir davettir. Fıkıh boyutu Hanefî–Hanbelî ağırlıklıdır. Şâfiî ve Mâlikî katkıları, özellikle cevâih ve maslahat-ı mürsele bahislerinde tamamlayıcı olarak devreye sokulmuş, müstakil mezhep karşılaştırması iddiası taşımamıştır.

Okuyucudan beklenen okuma sözleşmesi şudur: Bu metin yalnızca teknik bir karşılaştırmalı hukuk analizi değildir. Aynı zamanda ifa, sadakat ve uyarlama mefhumları üzerinden hukukun felsefî temellerine ve sosyal işlevselliğine dair bir sorgulamadır. Kavramlar ait oldukları dilde — Arapça, Almanca, Fransızca, Osmanlıca-Türkçe — anılacak; çeviri, kavramın içini boşaltan bir homojenleştirme aracı olarak kullanılmayacaktır. Pozitif hukuk maddeleri (BGB, Code Civil, TBK, TMK, Mecelle) hem doktrinel dayanak hem karşılaştırmanın sabit noktaları olarak işletilecektir.

Nihayet, bu cildin ufku yalnızca geçmişin iki geleneğini yan yana koymak değildir. CISG (1980), UNIDROIT Prensipleri (2016), PECL ve DCFR gibi uluslararası sözleşme hukuku araçlarının hâlâ ağırlıklı olarak Kıta ve Anglo-Amerikan birikimini yansıttığı, İslâm hukukunun özür, lâ darar, emânet ve sektöre özgü risk paylaşımı doktrinlerinin bu araçlarda yeterince temsil edilmediği tespitinden hareketle, çalışmanın dolaylı katkısı geleceğin daha kapsayıcı bir uluslararası sözleşme gramerine kavramsal zemin hazırlamaktır (UNIDROIT, 2016, md. 6.2.1–6.2.3). Bu iddia, Sonuç kısmında beş somut alan — risk paylaşımı, bilgi simetrisi, uyarlama mekanizmaları, alternatif finansman ve makāsıdü’ş-şerîʿa’nın uluslararası kamu düzenine katkısı — üzerinden açılacaktır.

Sözleşmenin yaşam seyri, hukukun zamana, belirsizliğe ve insana dair en samimi sınavıdır. Bu sınavda iki gelenek, farklı dillerde, farklı metafiziklerle, aynı rasyonel ihtiyaca yanıt vermiştir. Elinizdeki cilt, bu yanıtın dogmatik mimarisini, felsefî köklerini ve karşılaştırmalı anlamını çözümlemeyi üstlenmektedir.

Cilt V: Sözleşmenin İfası, Değişen Şartlar ve Borca Aykırılık Rejimleri

Sözleşme, kurulduğu anda hukuken varlığa kavuşur. Fakat iktisadî varlığını ancak ifa ile kazanır. Kurulma, iradelerin karşılaşmasından doğan bir normatif vaattir. İfa ise bu vaadin somut edime, malvarlığı kaymasına ve fiilî risk dağılımına tahvil edilmesidir. Sözleşme hukukunun teorik mimarisi bu bakımdan iki temel alana ayrılır:

Birinci alan — sözleşmenin doğumu — iradenin oluşumu, rızânın sağlıklı teşekkülü ve kurulma ânının patolojileriyle uğraşır. İkinci alan — sözleşmenin yaşam seyri — kurulan bağın zamana yayılan ifasını, bu ifayı bozan veya ağırlaştıran gelişmeleri ve ihlâle verilen normatif yanıtı konu edinir.

Giriş’te bu ayrımın karşılaştırmalı hukuk açısından neden en verimli ve en karmaşık zemin olduğu temellendirilmişti. Cildin gövdesi, artık bu ikinci alanın içine inmekte ve onu üç birbirine bağlı rejim hâlinde çözümlemektedir:

İfada sadakat, değişen koşullara uyarlama ve borca aykırılık.

A. İfanın Hukukî Niteliği: Soyut İrade Uyuşmasından Somut Sadakat İlişkisine

İfa süreci, sözleşmenin kurulma ânındaki soyut irade uyuşmasının somut ekonomik gerçekliğe dönüştürüldüğü aşamadır. Bu dönüşüm, borçlunun aslî edimini (Hauptleistungspflicht) yerine getirmesinden ibaret mekanik bir icra değildir. İfa, alacaklının hukukî ve iktisadî alanına nüfuz eden bir eylemdir; dolayısıyla borçlu, edimi ifa ederken karşı tarafın şahsına, sağlığına ve malvarlığı değerlerine zarar vermemek, ifayı etkileyen bilgileri paylaşmak ve sözleşmenin amacını boşa çıkaracak davranışlardan kaçınmakla da yükümlüdür.

Kıta Avrupası dogmatiği bu genişlemeyi yan borçlar (Nebenpflichten / obligations accessoires) teorisiyle kavramsallaştırmıştır: koruma borçları (Schutzpflichten), bildirim ve aydınlatma borçları (Informations- und Aufklärungspflichten), sadakat ve işbirliği borçları (Treuepflichten / obligations de coopération). BGB § 241/II bu birikimi pozitif hukuka geçirmiş; Türk-İsviçre hukuku aynı kurumu TMK m. 2 ve TBK m. 2 zemininde içtihat ve öğreti yoluyla inşa etmiştir.

İslâm borçlar hukuku aynı genişlemeyi emânet vasfından türetir. Sözleşme, salt bir ekonomik mübadele aracının ötesinde, ahlâkî-hukukî niteliğini doğrudan ilâhî iradeden devşiren normatif bir kurumdur (nazariyyetü’l-ʿakd). ʿAhde vefâ, yalnızca aslî edimin ifasını emretmez; emânetin doğurduğu bütüncül bir davranış standardını — koruma, doğruluk, karşı tarafın meşru menfaatini gözetme — de dayatır. Bu yönüyle fıkıh, Kıta doktrinindeki yan borçlar teorisiyle işlevsel bir örtüşme sergiler; ontolojik kaynak ise farklıdır. Biri, hâkimin somut olaya göre somutlaştırdığı seküler dürüstlük normudur (Treu und Glauben / bona fides); diğeri, nassî-ahlâkî mesuliyet ve uhrevî yaptırımdır.

Bu dönüşüm sürecinde birçok öngörülemeyen faktör devreye girer. Taraflar arasındaki bilgi asimetrisi ve güç dengesi yeniden biçimlenir; makroekonomik koşullar köklü biçimde değişebilir; edimin içeriği ve ifanın beklenen yükü tartışma konusu hâline gelir. İfa hukuku, tam da bu nedenle, sözleşmeyi tarafların iradelerinin zamansız bir boşlukta donduğu statik bir metin olarak değil, süregelen bir güven ve sadakat ilişkisi (rapport de loyauté) olarak kurgulamak zorundadır. Zimmermann’ın borç ilişkisini anlık mübadeleden ayıran tespiti — vinculum iuris’in zamana yayılan karakteri — burada ifa hukukunun kurucu öncülü olarak işler.

B. İki Geleneğin Ortak Ödevi: Bağlayıcılığı Korumak, Esnekliği İşletmek

Bu gerçeklik karşısında her iki hukuk geleneği de iki gerilimli ödevi aynı anda taşımak zorunda kalmıştır.

Birinci ödev, sözleşmenin bağlayıcılığını — pacta sunt servanda / ʿahde vefâ — korumaktır.

(يَا اَيُّهَا الَّذٖينَ اٰمَنُوا اَوْفُوا بِالْعُقُودِ) ‘Ey iman edenler. Akitlerinizi yerine getiriniz.’ (Mâide, 5/1) ayeti ile (وَالْمُسْلِمُونَ عَلَى شُرُوطِهِمْ إِلاَّ شَرْطًا حَرَّمَ حَلاَلاً أَوْ أَحَلَّ حَرَامًا) ‘Müslümanlar kendi şartlarına bağlıdırlar. Helali haram, haramı helal kılanlar hariç’ (Tirmizî, 1352; Ebu Davud, 3594) hadis-i şerifi, bu ödevin nassî temelini kurar.

BGB § 241/I, Türk-İsviçre borçlar hukukunun genel bağlayıcılık rejimi ve Code Civil m. 1103 (mülga m. 1134/I) aynı ödevi seküler kodifikasyon dilinde ifade eder.

İkinci ödev, değişen koşullara ve taraflar arasındaki dengesizliklere yanıt verebilecek esneklik mekanizmaları geliştirmektir. Aksi hâlde bağlayıcılık, zayıf taraf aleyhine bir tahakküm aracına; esneklik ise ticarî öngörülebilirliği yok eden bir keyfîliğe dönüşür.

Kıta Avrupası bu ikinci ödevi üç katmanlı bir alet çantasıyla karşılar:

Birinci katman, dürüstlük kuralının ifa hukukundaki sistemik konumudur. BGB § 242, TMK m. 2, Code Civil m. 1104. Bu kural, tamamlayıcı (yan borçlar), sınırlayıcı (hakkın kötüye kullanılması, venire contra factum proprium, tu quoque) ve uyarlayıcı (değişen koşullar) işlevleriyle sözleşmenin dâhilî dengesini korur.

İkinci katman, öngörülemeyen koşul değişikliklerine özgü pozitif rejimlerdir. Alman Geschäftsgrundlage (BGB § 313), Fransız emprevizyon (Code Civil m. 1195) ve Türk-İsviçre aşırı ifa güçlüğü (TBK m. 138).

Üçüncü katman, ifanın imkânsızlaşması ve borca aykırılık rejimidir. BGB § 275 ve § 280, Code Civil m. 1218, TBK m. 112 ve m. 136.

İslâm hukuku, aynı üç katmanı farklı kavramsal araçlarla inşa eder.

Birinci katman, (لا ضَرَرَ وَلَا ضِرَارَ) ‘Zarar vermek de zarara zararla karşılık vermek de yoktur’ (Sünen İbn Mâce, nr. 2340; Muvatta, Kitâbü’l-Akdiyye, nr. 1435) üst ilkesi ile, Mecelle’nin ifayı şekillendiren küllî kaideleridir (md. 19, 20, 21, 22, 25, 26, 28, 30).

İkinci katman, Hanefî özür doktrini, nazariyyetü’z-zurûfi’t-târieʾ ve zaruret / hâcet eksenidir.

Üçüncü katman, damân, teaddî ve taksir kavramları, yed-i emânet / yed-i damân tasnifi ile âfet, budlan-ı semavî ve cevâih rejimleridir.

Farklı dillerde, farklı fıkhî ve dogmatik çerçevelerde ifade edilen bu araçlar, aynı teleolojik amaca hizmet eder: Sözleşmeyi ayakta tutmaya (favor contractus) çalışırken denkleştirici adaleti tesis etmek.

C. Cildin Üç Ekseni: Sadakatin İçeriği, Esnetilmesi ve İhlâli

Bu bölümde, söz konusu esneklik — ve onu dengeleyen bağlayıcılık — mekanizmalarının iki hukuk geleneğindeki görünümleri sistematik biçimde karşılaştırılmaktadır. Analizin odak noktaları, ifa hukukunun kendi iç mantığından türeyen zorunlu bir sıraya yaslanır. Sadakatin içeriği saptanmadan esnetilmesi tartışılmaz; esnetilmesinin sınırları çizilmeden ihlâlin yaptırımı temellendirilemez.

Birinci Odak — Sözleşmesel Sadakatin İfa Aşamasındaki Yansıması: Dürüstlük Kuralı ve Yan Borçlar (5.1–5.7)

Analiz, İslâm hukukunun ʿakit teorisi (nazariyyetü’l-ʿakd) ve ʿahde vefâ prensibinin sünnet literatüründeki işlevsel yorumlarından hareket etmektedir. Ardından Kıta hukukunun dürüstlük kuralının ifa hukukundaki sistemik konumunu (BGB § 242; TMK m. 2; Code Civil m. 1104), üç temel işlevini ve Fransız 2016 reformunun ‘bütünleşik sözleşme dürüstlüğü’ne katkısını tahlil etmektedir.

Bu eksenin ikinci yarısı, lâ darar üst ilkesinin semantik yapısını, zararın fıkhî sistematizasyonunu ve Mecelle kaidelerinin ifa hukukuna yansımalarını — her kaidenin Kıta dogmatiğindeki karşılığıyla birlikte — işlevsel analize tâbi tutmaktadır.

İkinci Odak — Öngörülemeyen Değişen Koşulların Sözleşme Üzerindeki Etkisi (5.8)

Burada clausula rebus sic stantibus’un (öngörülemeyen değişen şartların sözleşmeye etkisi) tarihsel kökenlerinden üç modern sistemin pozitif rejimine uzanan hat çözümlenir: Oertmann’ın Geschäftsgrundlage doktrini ve BGB § 313; Fransız hukukunun Canal de Craponne (1876) direncinden 2016 m. 1195 reformuna ve yeniden müzakere yükümlülüğüne evrilen emprevizyon serüveni; TBK m. 138’in beş unsuru ile uyarlama–fesih hiyerarşisi.

İslâm hukuku tarafında aynı sorun, Hanefî özür doktrininin teknik unsurları ve klasik uygulama alanları (kira, icâre-i âmil, selem), İbn Teymiyye–İbn Kayyim hattının genel teoriye dönüştürme çabası, Mâlikî zaruret / hâcet ekseni ve Senhûrî’nin modern kodifikasyonu üzerinden ele alınmaktadır.

Karşılaştırmanın vardığı nokta, dört ortak unsur — sonraki gelişme, öngörülemezlik, kusursuzluk, favor contractus — ile iki metodolojik ayrışmadır: Teorik inşanın yolu ve uyarlama yetkisinin kaynağı.

Üçüncü Odak — Borca Aykırılığın Türleri ve Sonuçları (5.9)

Bu eksen üç soru etrafında örgütlenmiştir:

(i) Borçlu hangi koşullarda sorumludur — kusur ve nedensellik;

(ii) Kontrol dışındaki olaylar sorumluluktan kurtarır mı — mücbir sebep ve imkânsızlık;

(iii) Sorumluluk tespit edildiğinde zararın kapsamı nasıl belirlenir.

Kıta hukukunun Verschuldensprinzip’i (dolus / culpa, BGB § 280, TBK m. 112) ile fıkhın damân, teaddî ve taksir kavramları; İslâm hukukunun özgün yed-i emânet / yed-i damân tasnifi; mücbir sebebin üç unsuru (dışsallık, öngörülemezlik, kaçınılmazlık) ile âfet, budlan-ı semavî ve cevâih doktrinleri karşılaştırmalı çözümlenir.

D. Karşılaştırmanın Normatif Öncülü ve 5.1’e Geçiş

Bu incelemenin normatif öncülü şudur:

Her iki sistem de sözleşme ilişkisini salt anlık bir irade uyuşmasından ibaret görmez. Kıta geleneğinde objektif iyi niyet, tarafları lafzî metne değil, akdî ilişkinin doğasından kaynaklanan sadakat standartlarına uymaya zorlar.

İslâm hukukunda sözleşme, ahlâkî-hukukî niteliğini bizzat ilâhî iradeden alan bir kurum olarak kurgulanır. ʿAhde vefâ yalnızca aslî edimin ifasını değil, emânet vasfının doğurduğu bütüncül davranış ödevini de emreder.

Epistemolojik kaynaklar — seküler özerklik ile nassî-ahlâkî mesuliyet — ayrışır. İfa aşamasında ulaşılan pratik çözümler ise sıklıkla yakınsar. Cildin izleyen alt başlıkları, bu yakınsamanın ve onun sınırlarının somut dogmatik görünümlerini sistematik biçimde ortaya koyacaktır.

Analiz, sözleşmeye sadakatin ifa aşamasındaki en görünür normatif sınırından — objektif iyi niyet ve dürüstlük kuralından — başlamaktadır. Zira dürüstlük kuralı, hem yan borçların kaynağı hem hakkın kötüye kullanılmasının ölçütü hem de değişen koşullara uyarlamanın normatif zeminidir.

Lâ darar üst ilkesi ise, İslâm ifa hukukunda aynı üç işlevi tek bir küllî kaide olarak taşır. İfada objektif iyi niyet, bu bakımdan, cildin bütün rejimlerini birbirine bağlayan kurucu düğümdür.

5.1. Sözleşmeye Sadakat ve İfada Objektif İyi Niyet

Sözleşme özgürlüğü ve irade otonomisi ilkelerinin ifa aşamasındaki en güçlü normatif sınırını, sözleşmeye sadakat (pacta sunt servanda) ve dürüstlük (bona fides) kuralları oluşturur. Roma hukuku dogmatiğinden bu yana Kıta Avrupası borçlar hukukunun temel sütununu teşkil eden objektif iyi niyet, tarafları salt lafzî metne değil, akdî ilişkinin doğasından kaynaklanan sadakat standartlarına uymaya zorlar.

Sözleşmeye sadakat ilkesinin bu evrensel niteliği, hukuk sistemlerinin felsefî ve epistemolojik kaynaklarından bağımsız olarak, iktisadî hayatın sürdürülebilirliği adına vazgeçilmez bir kurucu unsurdur.

Kıta Avrupası geleneğinde dürüstlük kuralı ve sadakat ilkesi seküler bir rasyonalite ve toplumsal sözleşme temelinde yükselirken, İslâm hukuku, akdi ilişkilerin temelini ilahî nassların ahlâkî-hukukî doktrinleri ile örmüş ve dürüstlük kuralını daha geniş bir iman ve mesuliyet zeminine oturtmuştur.

Bu bölümde, öncelikle İslâm hukukunun sözleşmeye ve ahde vefaya yaklaşımındaki epistemolojik temeller çözümlenecek, ardından her iki hukuk ailesinin bu evrensel ilkeler ekseninde ulaştığı pratik ve yapısal yakınsamalar mukayeseli bir metodolojiyle ele alınacaktır.

5.2. İslâm Hukukunda ‘ʿAkit Teorisi’ (Nazariyyetü’l-ʿAkd) ve ‘ʿAhde Vefâ’ Prensibi

İslâm hukukunda sözleşme, salt bir ekonomik mübadele aracının ötesinde, ahlâkî-hukukî niteliğini doğrudan ilâhî iradeden devşiren normatif bir kurumdur.

Bu nitelendirme, İslâm hukuku ile Kıta Avrupası borçlar hukuku arasındaki en temel epistemolojik kırılma noktasını oluşturmaktadır. Kıta geleneğinde sözleşmenin bağlayıcılığı nihayetinde bireyin otonom iradesinden ve bu iradeyi tanıyan devlet düzeninden türerken, İslâm hukukunda bağlayıcılık, bizzat vahyin sözleşmeye yüklediği ahlâkî yükümlülükten kaynaklanmaktadır.

Bununla birlikte, ilerleyen bölümlerde de ortaya konulacağı üzere, bu farklı epistemolojik kaynak noktaları, sözleşme teorisinin pratik meseleleri karşısında üretilen çözümler bakımından şaşırtıcı bir yakınsamayı engellememiştir.

5.2.1. Sünnet Literatüründe ʿAhde Vefâ: İşlevsel Yorumlar

Kur’ân-ı Kerîm’in sözleşmeye yüklediği normatif ağırlık, hadis literatüründe hem ahlâkî uyarı hem de pratik hukuk kuralı biçiminde somutlaştırılmıştır. Bu bağlamda en belirleyici rivayetler şu şekilde sıralanabilir:

(وَالْمُسْلِمُونَ عَلَى شُرُوطِهِمْ إِلاَّ شَرْطًا حَرَّمَ حَلاَلاً أَوْ أَحَلَّ حَرَامًا) ‘Müslümanlar kendi şartlarına bağlıdırlar. Helali haram, haramı helal kılanlar hariç.’ (Sünen Tirmizî, Kitâbü’l-Ahkâm, nr. 1352; Sünen Ebû Dâvûd, Kitâbü’l-Akdiyye, nr. 3594)

Hadîs-i şerîf, İslâm sözleşme hukukunun adeta Magna Carta’sıdır. Tarafların anlaşma özgürlüğünü (sözleşme serbestisi), bu özgürlüğün meşrûiyet sınırını (şerîʿatın yasaklamadığı her şey mübah) ve aynı zamanda bu sınırın dinî-ahlâkî içeriğini — yani sözleşmenin helal-haram değer eksenini — birlikte formüle etmektedir. Klasik fıkıhçıların büyük çoğunluğu bu hadisi, sözleşme serbestisinin ve ahde vefânın pozitif normatif temellerinden biri olarak kabul etmiştir.

Bir diğer önemli hadîs-i şerîf ise (الْمُسْلِمُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ) ‘Müminler şartlarına (verdikleri sözlere) bağlıdırlar’ rivayetidir (Sahîh Buhârî, Kitâbü’l-İcâre, 14).

Bu rivayet, taahhüde sadakati salt pratik bir zorunluluk olarak değil, müminin ahlâkî kimliğinin ayrılmaz bir parçası olarak konumlandırmakta, imanla sözünde durmayı organik biçimde ilişkilendirmektedir. Böylece sözleşme ihlali yalnızca hukukî bir sorumluluk değil, aynı zamanda ahlâkî bir sapma ve inançla bağdaşmayan bir tutum olarak nitelenmektedir.

Bu hadis-i şerîflerin müçtehitler tarafından işlevsel biçimde yorumlanma süreci, İslâm sözleşme hukukunun ‘isimli akitler’ (ʿukûdü’t-tesmiye) merkezli kapalı listesinden, ileride ele alınacak olan daha esnek bir genel akit teorisine doğru evrilmesinde kritik bir normatif köprü işlevi görmüştür.

5.2.2. Modern Medenî Hukukta Dürüstlük Kuralı (Treu und Glauben / Bona Fides) ve Sözleşmenin Yan Borçları

Kıta Avrupası borçlar hukuku geleneğinde dürüstlük kuralı, tarafların sadece sözleşmede açıkça kararlaştırdıkları aslî edim yükümlülüklerini değil, akdî ilişkinin doğasından kaynaklanan koruma, bilgi verme ve sadakat ödevlerini de kapsayan geniş bir yan borçlar manzumesini (Schutz- und Verhaltenspflichten) bünyesinde barındırır.

Bu bağlamda dürüstlük kuralı, sözleşmenin lafzî sınırlarını aşarak onun dâhilî dengesini koruyan ve tarafların birbirlerinin hukukî / ekonomik alanlarına saygı göstermesini zorunlu kılan normatif bir şemsiye işlevi görmektedir.

Dolayısıyla, yan borçların kaynağını teşkil eden dürüstlük kuralının modern özel hukuk sistemlerindeki dogmatik sınırlarını ve ifa aşamasındaki kurucu rolünü tam olarak kavrayabilmek, onun ifa hukuku disiplini içerisindeki sistemik konumunun incelenmesini zorunlu kılmaktadır.

5.3. Dürüstlük Kuralının İfa Hukukundaki Sistemik Konumu

Kıta Avrupası borçlar hukukunda dürüstlük kuralı (Treu und Glauben / bonne foi / dürüstlük ilkesi), sözleşmenin yalnızca kurulma aşamasında değil; ifa, yorum ve sona erme süreçlerinin bütününde belirleyici bir normatif rol üstlenmektedir. Bu ilkenin ifa hukukundaki işlevi, sözleşmenin metni ve lafzının dar yorumunun adil olmayan sonuçlar doğuracağı durumlarda bu sonuçları önlemeye, tarafların birbirleriyle ve sözleşmenin amacıyla uyumlu davranışlar sergilemesini güvence altına almaya yöneliktir.

BGB § 242’nin formülasyonu son derece yalın ve açık uçludur:

‘Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern’ — Borçlu, edimini dürüstlük kuralı ve ticaret teamülünün gerektirdiği biçimde yerine getirmekle yükümlüdür.’

Bu yalın formülasyonun ardında, Alman federal mahkeme içtihadının ve akademisinin yüzyıl boyunca işlediği ve genişlettiği son derece zengin bir normatif içerik yatmaktadır. Nitekim BGB § 242, Alman hukuk literatüründe ‘en çok yorum üretilen norm’ olarak anılmakta, mahkemeler bu hükmü hem sözleşme boşluklarının doldurulmasında hem de katı hukukî uygulamanın hakkaniyete aykırı sonuçlarının giderilmesinde belirleyici bir araç olarak kullanmaktadır.

Türk hukuku açısından dürüstlük kuralı, sözleşme hukukunun temel normlarından biri olmakla birlikte, bu kuralın birincil pozitif hukuk kaynağını TBK değil; TMK m. 2 oluşturmaktadır. TMK m. 2/I, ‘Herkes haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kuralına uymak zorundadır’ hükmüyle dürüstlük yükümlülüğünü genel bir özel hukuk ilkesi olarak bütün borç ilişkilerine — ve dolayısıyla bütün sözleşme ifası süreçlerine — teşmil etmektedir.

5.4. Dürüstlük Kuralının Üç Temel İşlevi: Tamamlama, Sınırlama ve Uyarlama

Dürüstlük kuralı, modern hukuk sistemlerinin temel taşlarından biri olarak, sözleşmesel ilişkilerin yalnızca hukukî çerçevesini belirlemekle kalmaz, aynı zamanda bu ilişkilerin sosyal ve ahlâkî boyutlarını da düzenler. Kıta Avrupası hukukunda Treu und Glauben ilkesi olarak karşımıza çıkan bu prensip, zamanla basit bir etik ilkesinden çok daha ötesine geçerek, hukukî sistemin dinamik ve koruyucu bir mekanizmasına dönüşmüştür.

Dürüstlük kuralının işlevsel boyutu, onu diğer genel hukuk ilkelerinden ayırt eden en önemli özelliktir. Zira bu kural, statik bir yasaklama aracı değil, bilakis hukukî boşlukları dolduran, sözleşmesel ilişkileri tarafların gerçek niyetine uygun hale getiren ve değişen koşullara karşı hukukî düzeni uyarlayan dinamik bir araçtır. İşte bu çok yönlü işlevselliği, dürüstlük kuralını hukuk dogmatiğinin en tartışmalı ve aynı zamanda en verimli kavramlarından biri haline getirmiştir.

Söz konusu üç temel işlev — tamamlama, sınırlama ve uyarlama — dürüstlük kuralının bu dinamik doğasının farklı yönlerini temsil eder. Tamamlama işlevi, tarafların açıkça düzenlemediği ancak sözleşmesel ilişkinin doğası gereği gerekli olan hususları hukukî düzene katmaktadır. Sınırlama işlevi, tarafların hukukî yetkilerinin kötüye kullanılmasını engelleme amacıyla, sözleşmesel özgürlüğün sınırlarını çizer. Uyarlama işlevi ise, sözleşmenin yapılması sırasında öngörülemeyen değişen şartlar karşısında, hukukî ilişkinin adil ve dengeli bir şekilde devam etmesini sağlar.

Bu üç işlevin karşılıklı etkileşimi, dürüstlük kuralının hukuk sisteminde oynadığı rol hakkında derin bir anlayış sunar. Aynı zamanda, farklı hukuk aileleri arasındaki yaklaşım farklılıklarını ve bunların pratik uygulamadaki sonuçlarını anlamak için de bir çerçeve oluşturur. Nitekim, bu işlevlerin hangi ölçüde ve ne şekilde kullanıldığı, bir hukuk sisteminin bireysel özgürlüğe ve sosyal korumaya verdiği ağırlığın bir göstergesi olarak kabul edilebilir.

Şimdi, dürüstlük kuralının bu üç işlevini daha yakından görmeye çalışacağız.

5.4.1. Tamamlayıcı İşlev (Ergänzende Wirkung / Effet Complémentaire)

Sözleşmeler, ne kadar ayrıntılı düzenlenmiş olursa olsun, ifa aşamasında ortaya çıkabilecek her durumu öngörmesi ve düzenlemesi mümkün değildir. Tamamlayıcı yorumla doldurulamayan bu boşlukların nasıl giderilmesi gerektiği meselesi, borçlunun edim yükümlülüğünün içeriğini ve kapsamını somutlaştırmak açısından son derece kritik bir öneme sahiptir.

Dürüstlük kuralının tamamlayıcı işlevi, bu boşlukları tarafların varsayılan iradesi ve hakkaniyetle örtüşen biçimde doldurmak amacıyla devreye girmektedir. Bu işlev, en somut biçimde yan borçlar (Nebenpflichten / obligations accessoires) kurumu aracılığıyla tezahür etmektedir. Yan borçlar, sözleşmede açıkça kararlaştırılmamış olmakla birlikte, dürüstlük kuralı ve sözleşmenin amacından zorunlu olarak doğan ve ana edim yükümlülüğünü tamamlayan yükümlülüklerdir. BGB § 241/II bu kurumu pozitif hukukta açıkça düzenlemekte, Türk-İsviçre hukuku ise aynı kurumu TMK m. 2 ve TBK m. 2 çerçevesinde içtihat ve öğreti yoluyla geliştirmiştir.

Yan borçlar üç alt kategoride sistematize edilmektedir:

(i) Koruma Borçları (Schutzpflichten):

Borçlunun, ifa sürecinde alacaklıya, sağlığına ve diğer malvarlığı değerlerine zarar vermemesini güvence altına alan yükümlülüklerdir. Teslim aşamasında malın güvenli biçimde taşınması yükümlülüğü, alıcının deposuna yerleştirilmesi sırasında zarar vermeme ödevi ve işyerinde sunulan hizmet ifası sırasında müşterinin kişisel güvenliğine dikkat etme zorunluluğu bu kategorinin tipik örnekleridir. Bu borçların ihlâli, BGB § 241/II uyarınca müstakil bir tazminat talebini doğurmaktadır.

(ii) Bildirim ve Aydınlatma Borçları (Informations- und Aufklärungspflichten):

Borçlunun, sözleşmenin ifasıyla ilgili ve alacaklının çıkarları açısından önem taşıyan bilgileri paylaşma yükümlülüğüdür. Sözleşme konusu malın özel kullanım riskleri, uygulama için zorunlu teknik bilgiler ya da sözleşmenin amacını etkileyen öngörülemeyen gelişmeler bu kapsamdaki aydınlatma yükümlülüğünün konusunu oluşturmaktadır. Modern hukukta bu yükümlülüğün kapsamı, özellikle tüketici sözleşmeleri ve dijital hizmet sözleşmeleri alanında tüketici direktifleri ve AB dijital içerik düzenlemeleri tarafından önemli ölçüde genişletilmiştir.

(iii) Sadakat ve İşbirliği Borçları (Treuepflichten / Obligations de coopération):

Sözleşmenin amacını gerçekleştirmek için tarafların birlikte hareket etmesini ve karşılıklı çıkarlara saygı göstermesini zorunlu kılan yükümlülüklerdir. Uzun süreli sözleşme ilişkilerinde — inşaat, tedarik, franchise, ortak girişim — bu borçlar özellikle belirleyici bir ağırlık kazanmakta, tarafların sözleşme metninin lafzına sığınarak diğer tarafın meşru beklentilerini boşa çıkaracak davranışlardan kaçınmaları gerekmektedir. Bu yükümlülük kategorisi, sözleşme ilişkisinin salt anlık mübadelenin ötesinde uzun vadeli bir güven ve işbirliği ilişkisi olduğu anlayışını normatif açıdan somutlaştırmaktadır.

5.4.2. Sınırlayıcı İşlev (Beschränkende Wirkung / Effet Limitatif): Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı

Dürüstlük kuralının sınırlayıcı işlevi, sözleşmeden ya da kanundan doğan bir hakkın dürüstlük kuralıyla bağdaşmayan biçimde kullanılmasının — hakkın kötüye kullanılmasının (Rechtsmissbrauch / abus de droit) — hukukî korumasından yoksun kalmasını ifade etmektedir. Bu işlev TMK m. 2/II’de, ‘Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz’ şeklinde pozitif hukukta açıkça ifade edilmiştir.

Hakkın kötüye kullanılması yasağının sözleşme ifası alanındaki en önemli tezahürleri şunlardır:

(i) Venire contra factum proprium:

Bir tarafın önceki davranışıyla çelişen ve bu davranışa duyulan güveni boşa çıkaran sonraki bir işlem ya da talep, dürüstlük kuralı çerçevesinde hukukî korumadan yoksun kalabilmektedir. Daha önce ifa gecikmesini açıkça tolere ettiğini gösteren davranışlar sergileyen alacaklının, sonradan ani biçimde gecikmeye dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkını kullanması bu ilkenin tipik uygulama alanlarından birini oluşturmaktadır.

(ii) Tu quoque:

Kendi yükümlülüğünü yerine getirmemiş olan tarafın, karşı tarafın aynı yükümlülüğe ilişkin ihlâlini ileri süremeyeceği ilkesidir. Bu ilke, dürüstlük kuralının karşılıklılık mantığını ifa hukukuna yansıtmasının somut bir örneğini temsil etmektedir.

(iii) İfa Engeli Yaratan Tarafın Başvurusu:

Engeli bizzat yaratan tarafın bu engele dayanarak sözleşmeden dönme ya da sorumluluktan kurtulma hakkını kullanması, dürüstlük kuralıyla açıkça bağdaşmamakta ve mahkemelerce bu başvurulara karşı çıkılmaktadır.

5.4.3. Uyarlayıcı İşlev (Anpassende Wirkung): Koşulların Değişmesi Karşısında Dürüstlük Kuralı

Dürüstlük kuralının üçüncü temel işlevi, sözleşmenin kurulmasından sonra ortaya çıkan ve sözleşmesel ilişkinin temelini sarsan köklü değişikliklerin hukukî sonuçlarını düzenlemek amacıyla ortaya çıkan uyarlama işlevidir (Anpassende Wirkung). Bu işlev, tarafların sözleşme yapma anında öngöremedikleri veya öngöremeyecekleri objektif koşulların değişmesi halinde, sözleşmesel ilişkinin adil ve dengeli bir şekilde sürdürülebilirliğini sağlamaya yönelik bir mekanizma sunar.

Söz konusu uyarlama işlevi, ilerleyen alt başlıklarda detaylı olarak incelenecek olan clausula rebus sic stantibus (öngörülemeyen değişen şartların sözleşmeye etkisi) ilkesi ve sözleşmenin uyarlanması problematiğinin merkezinde yer almaktadır. Nitekim, dürüstlük kuralı bu bağlamda, sözleşmenin orijinal şartlarının değişen koşullar altında uygulanmasının taraflardan birini haksız bir şekilde ağır bir yükümlülüğe maruz bıraktığı durumlarda, hâkime sözleşmeyi uyarlama ya da gerekli hallerde fesih etme yetkisi veren normatif bir zemin oluşturmaktadır.

Bu normatif zemin, basit bir istisna mekanizması değil, bilakis sözleşmesel adaletin dinamik bir boyutudur. Dürüstlük kuralı, tarafların özerkliğini ve sözleşme özgürlüğünü korurken, aynı zamanda sözleşmenin yapılması sırasında makul olarak öngörülemeyen olağanüstü koşullar karşısında, hukukî ilişkinin denkleştirilmesini sağlayan bir denge mekanizması işlevi görmektedir. Böylece, sözleşmenin katı şekilde uygulanması sonucunda ortaya çıkabilecek haksız ve orantısız sonuçlar, dürüstlük kuralının uyarlayıcı işlevi aracılığıyla önlenmiş olmaktadır.

Kıta Avrupası hukuk geleneğinde bu işlev özellikle belirgindir. Alman Medeni Kanunu’nun 242. maddesinde yer alan Treu und Glauben ilkesi, İsviçre Medeni Kanunu’nun 2. maddesinin ikinci fıkrası ve Türk Medeni Kanunu’nun 2. maddesinin son fıkrası, dürüstlük kuralının bu uyarlayıcı potansiyelini açık bir şekilde tanımıştır. Nitekim, bu hukuk sistemlerinde hâkimler, değişen koşullar karşısında sözleşmeyi uyarlama yetkisini, dürüstlük kuralından doğrudan türetmektedirler.

5.5. Fransız Hukukunda Dürüstlük Kuralının Evrimi: 2016 Reformunun Katkısı

Fransız hukuku, Code Civil’in 1804 tarihli orijinal metninde dürüstlük ilkesini yalnızca ifa aşamasıyla sınırlı biçimde düzenlemişti (mülga m. 1134/III: ‘Elles doivent être exécutées de bonne foi’ — Sözleşmeler iyi niyetle ifa edilmelidir).

2016 reformuyla getirilen yeni m. 1104, bu sınırlı yaklaşımı aşmış ve dürüstlük yükümlülüğünü sözleşmenin müzakere aşamasından ifa ve sona erme aşamasına kadar bütün süreçlere teşmil etmiştir:

‘Les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi — Sözleşmeler dürüstlük kuralına (iyi niyet kurallarına) uygun olarak müzakere edilmeli, kurulmalı ve ifa edilmelidir.’

Bu düzenleme, Fransız sözleşme hukukunun dürüstlük ilkesini Alman BGB § 242 modeliyle uyumlu biçimde bütünleşik bir sözleşme dürüstlüğüne (contractual good faith) dönüştürme yönündeki kararlı adımını temsil etmektedir.

Alman hukukunda BGB § 242 (Treu und Glauben), sadece ifayı değil, sözleşmenin doğumundan (hatta sözleşme benzeri güven ilişkisinin kurulmasından) sona ermesine kadar tüm süreci tek bir merkezden yöneten, hukukun her aşamasına sirayet etmiş ‘bütünleşik’ bir üst ilkedir. Fransız hukukunun yeni m. 1104 ile müzakere, kurulma ve ifa aşamalarını tek bir potada eritmesi, tam anlamıyla Alman BGB § 242 tarzı ‘bütünleşik bir sözleşme dürüstlüğü’ (integrated contractual good faith) modeline geçiş adımıdır.

5.6. Karşılaştırmalı Bir Köprü: Dürüstlük Kuralı ile İslâm Hukukunun Emânet ve Sadâkat Anlayışı

Kıta Avrupası hukuk düzenlerinin kurucu sütunlarından biri olan objektif dürüstlük kuralı (bona fides / Treu und Glauben) ile İslâm borçlar hukukunun temelini şekillendiren emânet (karşılıklı güvenin tesisi), sadâkat (doğruluk ve dürüstlük üzere bulunma) ve iyi niyet (niyyet-i hasene) mefhumları arasındaki işlevsel paralellik, çalışmamızın önceki bölümlerinde teorik düzlemde analiz edilmiştir.

Sözleşmenin ifa safhası (exécution du contrat / Erfüllung) özelinde sorunsallaştırılması gereken temel husus, her iki hukukî yapının da akdî bağı, salt lafzî metne sıkıştırılmış mekanik bir ödevler bütünü olarak görmeyip, tarafların meşru ve karşılıklı menfaatlerini dürüstçe gözetmeyi emreden dinamik bir sadakat ilişkisi (rapport de loyauté) olarak konumlandırmasıdır.

Nitekim İslâm hukukunda köklerini Kur’anî ve nebevî buyruklardan alan ‘ahde vefâ’ ilkesi, yalnızca aslî edim yükümlülüklerinin (obligations principales) ifasını buyurmaz, aynı zamanda emânet vasfının doğurduğu bütüncül bir davranış standardını da dayatır.

Bu yönüyle İslâm hukuku, borç ilişkisinin niteliğinden doğan koruma, aydınlatma ve işbirliği gibi, Kıta Avrupası doktrininde ‘yan borçlar teorisi’ (Schutzpflichten / obligations accessoires) olarak kavramsallaştırılan müesseselerle birebir işlevsel örtüşme sergilemektedir.

İki sistem arasındaki ontolojik kopuş ve ayrışma noktası ise, normatif meşruiyet kaynağında kristalleşmektedir. İslâm hukukunda dürüstlük ve sadâkat ödevi, aşkın / ilâhî bir mesuliyet duygusuna ve uhrevî yaptırıma bağlanmışken, seküler nitelikteki Kıta Avrupası hukukunda bu norm, somut olayın özelliklerine göre dürüstlük normunu somutlaştıran hâkimin takdir yetkisi (pouvoir modérateur du juge) kanalıyla hukukileşmektedir.

Bununla birlikte, normatif temeldeki bu paradigma farkına rağmen, her iki sistemin de ifa aşamasında ulaştığı pratik ve adil çözümler (solutions pragmatiques) büyük ölçüde örtüşmekte ve rasyonel hukuk ile ilahi hukukun adalet arayışındaki müşterekliğini gözler önüne sermektedir.

5.7. İslâm Hukukunda ‘Dürüstlük’ Kuralı, ‘Zarar Vermek ve Zararla Mukabele Etmek Yasaktır’ (لا ضَرَرَ وَلَا ضِرَارَ) İlkesi ve Mecelle Küllî Kaidelerinin İfayı Şekillendirmesi

İslâm borçlar hukuku doktrini, sözleşmesel ilişkileri salt şeklî edimlerin mübadelesinden ibaret görmeyip, tarafların karşılıklı hak ve menfaatlerini dürüstlük, sadakat ve hakkaniyet ekseninde koruyan bütüncül bir normatif çerçeve inşa etmiştir.

Bu dinamik yapının temel nirengi noktasını, hem tek taraflı hem de mukabil haksız zararları meneden ‘lâ darâr’ üst ilkesi oluşturmaktadır.

Söz konusu ilke, İslâm hukuk felsefesinde soyut bir ahlâkî tavsiye olarak kalmamış, Mecelle-i Ahkâm-ı Adliyye’nin başlangıç kısmında yer alan küllî kaideler vasıtasıyla ifa hukukunu, borçlunun risk dağılımını ve alacaklının hak arama sınırlarını bütünüyle şekillendiren pozitif hukuk normlarına tahvil edilmiştir.

Bu bölümde, öncelikle ‘lâ darâr’ ilkesinin normatif kaynağı ile semantik yapısı çözümlenecek, ardından bu ilkeden neşet ederek Kıta Avrupası hukukundaki dürüstlük kuralının fıkhî altyapısını kuran kurucu nitelikteki Mecelle kaideleri işlevsel bir analize tabi tutulacaktır.

5.7.1. ‘Zarar Vermek ve Zararla Mukabele Etmek Yasaktır’ İlkesinin Normatif Kaynağı ve Yapısı

İslâm hukukunun ifa hukukunu doğrudan şekillendiren en temel ve en köklü ilkelerinden biri, Hz. Peygamber’in (sas) (لا ضَرَرَ وَلَا ضِرَارَ) ‘Zarar vermek de zarara zararla karşılık vermek de yoktur’ (Sünen İbn Mâce, nr. 2340; Muvatta, Kitâbü’l-Akdiyye, nr. 1435) hadis-i şerifidir. Rivayet, tüm mezheplerin ittifakıyla bir küllî kaide — yani İslâm hukukunun bütününe nüfuz eden genel bir ilke — statüsünde görülmüştür.

Hadisin Semantik Analizi: ‘Darar’ ile ‘Dırâr’ Arasındaki Ayrım

Hadis-i şerifin ikili yapısı, fıkıh literatüründe ince bir semantik ayrımı yansıtmaktadır:

Darar (ضَرَر), başlangıçta zarar verme kastı taşınmaksızın gerçekleşen, ancak sonuç itibarıyla karşı tarafa ya da üçüncü kişiye zarar doğuran eylemdir. Bu kategoride eylem, bir hakkın kullanımını temsil etmektedir. Ancak bu kullanım orantısız biçimde zarar doğurmaktadır. Komşusunun arazisini haksız biçimde dışlamayla sonuçlanan bir yapı inşası, bir alacağın tahsili için başvurulan ve borçluya orantısız zarar veren hukuki yollar bu kategorinin örnekleridir.

Dırâr (ضِرَار) ise, karşı tarafa zarar vermek kastıyla — yani misilleme ya da intikam amacıyla — gerçekleştirilen eylemdir. Bu kategoride eylem, teknik olarak meşru bir hakka dayanıyor görünebilir. Ancak bu hakkın kullanımının biricik ya da ağırlıklı güdüsü, karşı tarafa zarar vermektir. Nitekim fıkıh literatüründe en sık kullanılan örnek, salt komşuyu rahatsız etmek amacıyla kendi arazisinde yüksek duvar ören ya da duman çıkaran bir kimsenin fiilidir.

Bu ikili ayrım, zarar verme yasağının, hem kasıtsız orantısız zarara hem de kasıtlı zarar verme amacına dayanan eylemlere karşı bütüncül biçimde işlediğini ortaya koymakta, yasağı salt niyet teorisinin ötesine taşıyarak sonuç odaklı bir zarar önleme normatif çerçevesine dönüştürmektedir.

5.7.2. ‘Zarar’ Kavramının Fıkıhta Sistematizasyonu: Türleri ve Kriterleri

Fıkıh literatüründe ‘zarar’ kavramı, çok boyutlu ve katmanlı bir çözümlemeye tâbi tutulmuştur. Bu çözümleme, zarar vermeme ilkesinin ifa hukukundaki somut uygulama alanlarını belirleme açısından belirleyici bir öneme sahiptir.

(a) Zarar Türleri Bakımından Sınıflandırma

(i) Maddî Zarar (Zarar-ı Mâlî):

Mal varlığında ya da kazanç kapasitesinde meydana gelen somut kayıptır. İfa edilen bir hizmetin nitelik eksikliğiyle malın değer kaybettirmesi, geç teslimat nedeniyle alıcının piyasa fırsatını yitirmesi ya da teslim edilen malın depolanma yetersizliğiyle bozulması bu kategorinin ifa hukukundaki tipik örneklerini oluşturmaktadır.

(ii) Bedensel Zarar (Zarar-ı Bedenî):

Kişinin bedensel bütünlüğüne, sağlığına ya da canına yönelik zarardır. İnşaat sözleşmesinde güvenli yapı kurallarına uyulmaması, tıbbî hizmet sözleşmesinde gereken özenin gösterilmemesi ya da taşıma sözleşmesinde yolcunun güvenliğinin ihmal edilmesi bu kategorinin ifa hukukundaki somutlaşma örnekleridir.

(iii) Manevî Zarar (Zarar-ı Manevî):

Onura, şerefe ya da kişilik haklarına verilen zarardır. Klasik fıkıhta manevî zararın mal varlığı kalemlerine eşdeğer biçimde tazmin edilebilirliği tartışmalı olmakla birlikte, İbn Teymiyye ve özellikle çağdaş fıkıh akademisi bu kategorinin de belirli koşullar altında tazmin kapsamına alınabileceğini kabul etmektedir.

(b) Zarar Önemliliği Kriterleri

Her zarar türü eşit normatif ağırlık taşımamaktadır. Fıkıhta zararın hukuken dikkate alınabilmesi için belirli eşik koşullarının sağlanması gerekmektedir:

(i) Zararın gerçek ve somut olması — varsayımsal, teorik ya da olası zarar tek başına yeterli değildir.

(ii) Zararın örf ve âdetlere göre kabul edilemez düzeyde ciddi olması — ticarî ilişkilerde kaçınılmaz küçük zararlar bu kapsamda değerlendirilemez.

(iii) Zarara neden olan eylem ile zarar arasında doğrudan nedensellik bağının bulunması.

5.7.3. Mecelle’nin Küllî Kaideleri ve İfa Hukukuna Yansımaları

Mecelle-i Ahkâm-ı ʿAdliyye’nin başına yerleştirilen doksan dokuz küllî kaidenin önemli bir bölümü, doğrudan ifa hukukunu ve borç ilişkilerinin yönetimini ilgilendirmektedir. Bu kaideler, (لا ضَرَرَ وَلَا ضِرَارَ) ‘Zarar vermek de zarara zararla karşılık vermek de yoktur’ ilkesini somut hukukî yönlendirici kurallara dönüştüren ve ifa sürecini bütünüyle şekillendiren normatif rehberler niteliğindedir.

Söz konusu kaideler arasından, eşya ve usul hukukunun statik sınırlarına matuf olanlar çalışmanın kapsamı dışında bırakılarak, doğrudan ifa hukukunda borçlunun risk dağılımını, alacaklının hak arama sınırlarını ve modern dürüstlük kuralının fıkhi altyapısını oluşturan kurucu nitelikteki en belirleyici maddeler sistematik bir seçime tabi tutulmuştur.

Bu metodolojik kurgu çerçevesinde, ifa hukuku açısından doğrudan yönlendirici işleve sahip olan şu kaideler incelenmeyi hak etmektedir:

5.7.3.1. Mecelle Md. 19: ‘Zarar vermek ve zarara zararla mukabele etmek yoktur’ (لا ضَرَرَ وَلَا ضِرَارَ)

Bu kaide, (لا ضَرَرَ وَلَا ضِرَارَ) ‘Zarar vermek de zarara zararla karşılık vermek de yoktur’ hadis-i şerifinin doğrudan pozitif hukuk normuna dönüştürülmesidir. Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye’nin 19. maddesinde formüle edilen bu genel hukuk ilkesi, İslam borçlar ve sorumluluk hukukunun temel sütunlarından biri olan (لا ضَرَرَ وَلَا ضِرَارَ) nebevî nassının doğrudan pozitif hukuk normuna (lex scripta) tahvil edilmiş şeklidir. Hadîs-i şerifte geçen ‘darar’ kavramı tek taraflı olarak haksız bir zarar ikame etmeyi, ‘dirâr’ kavramı ise uğranılan bir zarara karşılık, meşru müdafaa ve haklı savunma sınırlarını aşacak şekilde mukabil bir haksız zararla cevap vermeyi (ihkak-ı hak yasağı ve orantısız misilleme yasağı) meneder.

Modern ifa hukuku (Erfüllungsrecht) dogmatiği bağlamında bu kaidenin işlevsel analizi şu iki ana eksende temellenir:

1. Borçlu Açısından (Edim Sırasındaki Özen ve Koruma Yükümlülüğü)

Borçlunun, aslî edim yükümlülüğünü (Hauptleistungspflicht) yerine getirirken, alacaklının şahıs ve mal varlığı değerlerine zarar vermeyecek şekilde davranma yükümlülüğü mevcuttur. Bu yönüyle kural, Kıta Avrupası doktrininde dürüstlük kuralından (MK m. 2 / § 242 BGB) türetilen koruma borçları (Schutzpflichten) ve yan yükümlülükler (Verhaltenspflichten) teorisiyle tam bir işlevsel paralellik arz eder. İfa, alacaklının hukuki alanına zarar veren tecavüzkar bir eyleme dönüşmemelidir.

2. Alacaklı Açısından (Zararı Azaltma ve Ölçülülük Yükümlülüğü)

Alacaklı, borçlunun temerrüdü veya borca aykırı davranışı karşısında kendi haklarını korurken ya da ikame araçlara başvururken, borçluyu orantısız veya haksız bir iktisadi yıkıma uğratmaktan kaçınmalıdır. Bu cüz, modern hukukta alacaklının zararı azaltma külfeti (TBK m. 52 ve m. 114/2) ve hakkın kötüye kullanılması yasağı (MK m. 2/2) ile doğrudan örtüşmektedir. Meşru bir hakkın takibi, salt karşı tarafa zarar verme kastına (Schikanevebot) matuf olamaz.

Mecelle’nin bu külli kaidesi, sözleşme ilişkisini sadece salt edimlerin teatisinden ibaret görmeyen, tarafları birbirinin hukuki ve iktisadi alanına saygı göstermekle mükellef kılan organik bir iş birliği ve sadakat ilişkisi olarak kurgulayan modern borçlar hukuku felsefesiyle paradigmatik bir uyum içindedir.

5.7.3.2. Mecelle Md. 20: ‘Zarar İzâle Olunur’ (الضَّرَرُ يُزَالُ)

Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye’nin 19. maddesinde vazedilen ‘zarar vermeme’ şeklindeki negatif (kaçınma) yükümlülüğünün ardıl basamağını teşkil eden 20. madde, meydana gelmiş olan bir zararın ortadan kaldırılmasına yönelik pozitif (aktif) yükümlülüğü kurala bağlar. Mecelle şarihi Ali Haydar Efendi’nin de vurguladığı üzere, bu küllî kaide hukuk düzeninin ihlal edilen dengeyi yeniden tesis etme misyonunu simgeler.

Modern borçlar hukuku, eşya hukuku ve usul hukuku disiplinleriyle mukayeseli bir analiz yapıldığında, bu ilkenin dogmatik izdüşümleri şu şekilde kristalize olmaktadır:

1. Reentegrasyon (Eski Hale İade) ve Tazminat Teorisindeki Karşılığı

Aynen Tazmin (Restitutio in Integrum): Kuralın birincil pratik işlevi, haksız fiil veya borca aykırılık neticesinde mağdurun mal varlığında ya da şahıs varlığında meydana gelen eksilmenin, yani zararın ‘izale edilmesi’ (yok edilmesi) zorunluluğudur. Bu durum modern hukukta aynen tazmin / eski hale iade ilkesinin tarihsel nirengi noktasıdır.

Nakit Tazminat: Eğer zarar fiziki olarak aynen ortadan kaldırılamıyorsa (örneğin bir mal tamamen zayi olmuşsa), zarar mülkiyet sınırları içinde misliyle ya da kıymetiyle (nakdi tazminat yoluyla) dengelenir. Bu yönüyle kural, Türk Borçlar Kanunu’nun tazminatın belirlenmesini düzenleyen TBK m. 51 ve m. 52 maddelerinin felsefi temelini oluşturur.

2. İfa Hukukunda ‘Ayıp Muhayyerliği’ ve Garanti Sorumluluğu

Sözleşme ilişkilerinde, borçlunun edimini taahhüt edilene ve hukukun emrettiği niteliklere uygun olarak ifa etmemesi (ayıplı ifa), alacaklı açısından nesnel bir zarar doğurur. Mecelle m. 20, bu zararın izale edilmesi amacına matuf olarak alacaklıya koruyucu haklar bahşeder.

Doktrindeki ayıp muhayyerliği (hıyârü’l-ayb), satılan maldaki gizli ayıpların ortaya çıkması durumunda müşterinin uğradığı zararın giderilmesini emreder. Müşterinin sözleşmeden dönme, bedelde indirim isteme veya ayıbın giderilmesini talep etme hakları, tam anlamıyla zararın izale edilmesi mekanizmalarıdır. Bu yaklaşım, TBK m. 227’de düzenlenen alacaklının seçimlik haklarıyla tam bir kavramsal örtüşme içindedir.

3. Sınırlandırıcı Ölçüt: ‘Kesinlik’ (Yakîn) ve ‘Maddi Zarar’ Bariyeri

Mecelle m. 20’nin modern tazminat hukukundan ayrılan veya onu tahdit eden en radikal yönü, zararın niteliğine ilişkindir. Bu ilkenin sınırları, yine Mecelle’nin 4. maddesinde yer alan ‘Şek ile yakîn zâil olmaz’ (Şüphe, kesin bilgiyi ortadan kaldırmaz) kuralı ile çizilmiştir.

Mevcut ve Kesin Zarar Şartı: Bir zararın hukuken ‘izale edilebilir’ (tazmin edilebilir) addedilmesi için o zararın fiilen gerçekleşmiş, sınırlarının somutlaşmış ve kesin (yakîn) olması gerekir.

Müstakbel ve Spekülatif Zararlar: İslam borçlar hukuku doktrini, ihtimallere dayanan, henüz doğmamış veya gerçekleşmesi şüpheli olan müstakbel zararların (örneğin fütüristik yoksun kalınan kârların – lucrum cessans) tazminini, içinde barındırdığı belirsizlik (garar) unsuru sebebiyle kural olarak reddeder. Bu durum, Anglo-Sakson hukukundaki geniş kapsamlı ‘expectancy damages’ (beklenti tazminatları) ya da modern Kıta Avrupası hukukundaki müstakbel kazanç kayıpları teorilerinden daha muhafazakar ve statik bir maddi zarar anlayışına dayandığını gösterir.

4. Kamu Hukuku ve Usul Hukuku Boyutu (Hacr ve Müdahalenin Men’i)

Kural sadece nisbî sözleşme ilişkilerinde değil, mutlak hakların korunmasında da caridir. Bir kimsenin mülkiyet hakkına yönelik haksız işgallerin veya müdahalelerin durdurulması, usul hukukundaki müdahalenin men’i davasının fıkhî altyapısıdır. Keza, borçlarını ödemeyerek alacaklılarını zarara uğratan kişilerin hukuki işlem ehliyetlerinin kısıtlanması (hacr müessesesi) da toplumsal ve bireysel zararı izale etme felsefesinin bir tezahürüdür.

5.7.3.3. Mecelle Md. 21: ‘Zaruretler, Memnûʿ Olan Şeyleri Mübâh Kılar’ (الضَّرُورَاتُ تُبِيحُ الْمَحْظُورَاتِ)

Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye’nin 21. maddesinde ifadesini bulan bu külli kaide, İslam borçlar ve sorumluluk hukukunda dürüstlük, hakkaniyet ve objektif iyi niyet ilkelerinin tezahürlerinden biridir. Pozitif hukuktaki ‘zorunluluk hali’ (ıztırar / necessitas) ilkesinin fıkhî temeli olan bu kural, ifa hukuku (Erfüllungsrecht) zaviyesinden, sözleşmenin kurulmasından sonra tarafların iradesi dışında ortaya çıkan olağanüstü ve kaçınılmaz koşulların borç ilişkisinin statik yapısı üzerindeki dönüştürücü etkisini düzenlemektedir.

Bu kaidenin modern borçlar hukuku dogmatiği ile kurduğu işlevsel ve teorik paralellikler şu esaslara dayanmaktadır:

1. Mücbir Sebep (Force Majeure) ve Kusursuz İmkânsızlık (TBK m. 136)

Kuralın borçlar hukukundaki ilk izdüşümü, edimin ifasını mutlak ve objektif olarak imkânsız kılan beklenmedik olaylardır (doğal afet, savaş, salgın hastalık, devlet tasarrufları). Borçlunun kaçınamayacağı ve öngöremeyeceği bu nevi ‘zaruret’ halleri, hukuka aykırılığı ve kusuru ortadan kaldıran birer illiyet kesen sebep olarak kabul edilir. Bu bağlamda kaide, borçlunun sözleşmesel taahhüdünü yerine getirememesinden doğan sorumluluğunu kısmen veya tamamen ortadan kaldıran kusursuz imkânsızlık (unmöglichkeit) rejiminin fıkhî altyapısını kurar.

2. Değişen Koşullar Teorisi (Nazariyyetü’z-Zurûfi’t-Târieʾ) ve Aşırı İfa Güçlüğü (TBK m. 138)

Edimin ifası fiziken mümkün olmakla birlikte, değişen makroşartlar nedeniyle borçlunun iktisadî olarak mahvına sebep olacak düzeyde ağırlaşmışsa, fıkıhtaki ‘meşakkat teysiri celbeder’ (Mecelle m. 17) ilkesiyle birlikte bu kaide devreye girer. Sözleşmenin kurulduğu andaki dengenin borçlu aleyhine katlanılamaz derecede bozulması, borçluyu adeta bir ‘zaruret’ sarmalına itmektedir. Kural, bu aşırı dengesizliği gidermek adına sözleşmenin değişen şartlara uyarlanmasını (clausula rebus sic stantibus) veya feshini haklı kılan normatif bir dayanak işlevi görür.

3. Hukuka Aykırılığı Giderme Fonksiyonu

Maddede geçen ‘memnû (yasak) olan şeylerin mübâh kılınması’ ifadesi, borçlar hukukunda sözleşmeye aykırılık teşkil eden bir eylemin (örneğin edimin zamanında ifa edilmemesi veya sözleşmenin ihlal edilmesi), zaruret halinin varlığı halinde hukuka aykırılık vasfını kaybetmesini ifade eder. Zaruret, dürüstlük kuralının (MK m. 2) bir gereği olarak, alacaklının ahde vefa (pacta sunt servanda) ilkesine katı ve şekli bir biçimde dayanarak hakkını kötüye kullanmasını engeller.

Bu kaide, ilerleyen bölümde ele alınacak olan ‘nazariyyetü’z-zurûfi’t-târieʾ’ (beklenmedik / olağanüstü haller teorisi) ile doğrudan bağlantılıdır ve aynı zamanda modern hukukun mücbir sebep (force majeure) doktrininin İslâm hukukundaki işlevsel karşılığını oluşturmaktadır.

5.7.3.4. Mecelle Md. 22: ‘Zaruretler Kendi Miktarlarınca Takdir Olunur’ (الضَّرُورَاتُ تُقَدَّرُ بِقَدَرِهَا)

Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye’nin 21. maddesinde vazedilen ve borçluya olağanüstü durumlarda bir koruma kalkanı sağlayan ‘zaruretlerin yasakları mubah kılması’ kuralı, mutlak ve sınırsız bir serbesti alanı yaratmaz. 22. maddede düzenlenen bu küllî kaide, önceki maddenin sınırlandırıcı ölçütünü (restriktif bariyerini) teşkil eder. Hukuk doktrini açısından bu kural, istisnâî hak ve muafiyetlerin, yalnızca zarureti ortadan kaldıracak ölçüde ve o durumun devamı süresince kullanılabileceğini emreder.

Modern borçlar hukuku, sözleşme teorisi ve sorumluluk hukuku disiplinleriyle mukayeseli bir analiz yapıldığında, bu ilkenin dogmatik izdüşümleri şu şekildedir:

1. Ölçülülük ve Oranlılık Prensibi (Proportionality)

İstisnanın Dar Yorumlanması: Sözleşme hukukunun egemen ilkesi olan ahde vefa (pacta sunt servanda), dürüstlük kuralı uyarınca ancak zorunluluk sınırları içinde esnetilebilir. Borçlu, içinde bulunduğu mücbir sebep veya aşırı ifa güçlüğü durumunu gerekçe göstererek taahhütlerinden tamamen kaçınamaz.

Sınırlı Muafiyet: Zaruret sebebiyle borçluya tanınan muafiyet veya sözleşmenin değişen şartlara uyarlanması (TBK m. 138), yalnızca o zaruretin yarattığı tahribatı ve dengesizliği giderecek asgarî düzeyde tutulmalıdır. Zaruretin sınırını aşan her türlü edimden kaçınma eylemi, hukuka aykırı bir sözleşme ihlali teşkil eder.

2. Zaman Bakımından Sınırlılık (Geçici İmkânsızlık Doktrini)

Kuralın zaman salımındaki izdüşümü, mücbir sebebin veya zaruret halinin ortadan kalkmasıyla birlikte yasakların (veya yükümlülüklerin) eski hukuki statüsüne derhal geri dönmesidir.

Modern borçlar hukukundaki geçici imkânsızlık (zeitliche Unmöglichkeit) teorisi bu yaklaşımla tam bir paralellik arz eder. Olağanüstü durum (örneğin salgın hastalık veya abluka) devam ettiği sürece borçlu temerrütten veya ifadan muaf tutulurken, bu durumun nihayete ermesiyle birlikte ifa yükümlülüğü tüm kararlılığıyla yeniden canlanır. Zaruret bittiği an, ifa borcu üzerindeki askı hali de sona erer.

3. Alacaklının Hak Alanının Korunması ve Fedakarlığın Denkleştirilmesi

Zaruret hali borçlunun kusurunu veya hukuka aykırılığını ortadan kaldırsa bile, bu durum alacaklının tamamen zarara uğratılması pahasına gerçekleştirilemez.

Modern hukukta kusursuz sorumluluk hallerinde veya hakkaniyet tazminatında (TBK m. 52, m. 65) karşımıza çıkan fedakarlığın denkleştirilmesi ilkesi, tam olarak bu maddedeki ‘kendi miktarınca takdir olunma’ esasına dayanır. Borçlu zaruretten ötürü edimini ifa edemiyorsa veya alacaklının alanına müdahale etmek zorunda kalmışsa, bu müdahalenin iktisadi sonuçlarına (zararın tazminine) hakkaniyet ölçüsünde katlanmak durumundadır.

4. Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı (MK m. 2/2)

Bu kaide, borçlunun içinde bulunduğu zor durumu bir kalkan olarak kullanarak sözleşmesel yükümlülüklerinden tamamen sıyrılmaya çalışmasını, yani hakkını kötüye kullanmasını engeller.

Hukuk düzeni, borçluya sadece nefes alabileceği ve sömürülmekten kurtulacağı kadar bir koruma marjı tanır; bu marjın ötesindeki her türlü talep dürüstlük kuralının ihlali olarak nitelendirilir.

5.7.3.5. Mecelle Md. 25: ‘Berâet-i Zimmet Asıldır’ (الأَصْلُ بَرَاءَةُ الذِّمَّةِ)

Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye’nin 25. maddesinde kristalize olan bu küllî kaide, borçlar hukuku, ceza hukuku ve usul hukuku disiplinlerinin ortak nirengi noktasını teşkil eden evrensel bir üst ilkeler normudur (meta-norm). Sözlük anlamıyla ‘borçsuzluk ve suçsuzluk esas kuraldır’ anlamına gelen bu ilke, modern borçlar hukuku doktrininde ‘borcun doğmadığı karinesi’ ve ‘kusursuzluk karinesi’ olarak vücut bulur.

İfa ve sorumluluk hukuku bağlamında bu kaidenin işlevsel ve teorik analizi şu temellere dayanmaktadır:

1. İspat Yükünün Statik Dağılımı ve Maddi Hukuktaki Karşılığı (TMK m. 6)

Borcun Yokluğu Karinesi: Bu ilke uyarınca, bir kimsenin durup dururken başkasına borçlu, yükümlü veya sorumlu olduğu kabul edilemez. Zira insanın doğuştan gelen özgürlüğü ve mal varlığının bağımsızlığı (statüko) asıldır. Bir sözleşmenin varlığını, borcun doğduğunu veya bir haksız fiilin gerçekleştiğini iddia eden taraf, bu iddiasını ispat etmekle mükelleftir.

Bu yönüyle Mecelle m. 25, Türk Medeni Kanunu’nun 6. maddesinde yer alan ‘Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatlamakla yükümlüdür’ kuralının ve usul hukukundaki müddeî (davacı) üzerindeki ispat yükünün (onus probandi) doğrudan fıkhi öncülüdür. Borçlu, borçlu olmadığını ispat etmek zorunda değildir, alacaklı borcun doğduğunu ispat etmelidir.

2. Sorumluluk Hukukunda Kusur Karinesi ve ‘Kusursuzluk’ Esası

Kusursuzluk Karinesi: Haksız fiil veya sözleşmeye aykırılık iddialarında, bir kimsenin hukuka aykırı davrandığı veya kusurlu olduğu peşinen kabul edilemez. Bir zarar meydana gelmiş olsa dahi, failin kusurlu olduğunun ispatı kural olarak zarar görene aittir (TBK m. 50).

Mecelle m. 25’in sağladığı bu koruma kalkanı, haksız fiil sorumluluğunun subjektif ayağını (kusur şartını) korur. Ancak modern hukukun iktisadi gelişimle birlikte geliştirdiği kusursuz sorumluluk (tehlike sorumluluğu, adam çalıştıranın sorumluluğu vb.) halleri, bu karinenin istisnalarını oluşturarak ispat yükünü ters çevirir.

3. İfa ve Borcun Sona Ermesi Aşamalarındaki Dinamik İşlevi

İfayı İspat Külfeti: Borç ilişkisi bir kez ispat edildikten sonra (yani berâet-i zimmet karinesi alacaklı tarafından kırıldıktan sonra), bu defa borçlunun ‘borcumu ifa ettim’ veya ‘borç bir ibra / takas ile sona erdi’ şeklindeki savunmaları yeni bir iddia niteliği taşır.

Bu aşamada karine yön değiştirir: Borcun doğduğu sabit olduğuna göre, artık borçlu kendi zimmetinin tekrar ‘berî’ (temiz / borçsuz) hale geldiğini ispat etmek zorundadır. Dolayısıyla kural, TBK m. 122 uyarınca borcun sona erdiğini ileri süren borçlunun bu olguyu ispat etmesi gerektiği kuralıyla diyalektik bir ilişki içindedir.

4. İstisnai Muameleler ve Ticari Hayatın Güvencesi

Ticari hayatta güven ve sürat asıldır. Bu kaide, kişileri soyut ve mesnetsiz borç iddialarına karşı koruyarak iktisadi aktörlerin hareket serbestisini güvence altına alır. Hiç kimse, aksi hukuken geçerli delillerle ortaya konulmadığı müddetçe, başkalarının sübjektif talepleriyle mal varlığı üzerinde bir kısıtlamaya veya ifa tazyikine maruz bırakılamaz.

5.7.3.6. Mecelle Md. 26: ‘Zarar-ı ʿÂmmı Defʿ İçin Zarar-ı Hâss İhtiyar Olunur’ (يُتَحَمَّلُ الضَّرَرُ الْخَاصُّ لِدَفْعِ الضَّرَرِ الْعَامِّ)

Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye’nin 26. maddesinde vazedilen bu küllî kaide, borçlar ve sorumluluk hukukunda menfaatler çatışması (Abwägung der Interessen) yaşandığında hukukun hangi değere üstünlük tanıyacağını belirleyen hiyerarşik bir parametredir. Kural uyarınca; kamusal, kolektif veya genel bir zararın (zarar-ı âmm) önlenmesi amacıyla, nispeten daha dar, bireysel veya tikel bir zarara (zarar-ı hâss) katlanılması (onun tercih edilmesi) hukuken meşrudur.

Modern borçlar hukuku dogmatiği, sözleşme özgürlüğü ve mülkiyet haklarının sınırlandırılması yönüyle bu ilkenin akademik izdüşümleri şu şekildedir:

1. Kamusal Müdahale ve Sözleşme Özgürlüğünün Sınırlandırılması

Modern borçlar hukukunun kurucu ilkelerinden olan sözleşme özgürlüğü (Vertragsfreiheit), mutlak bir serbesti sergilemez. Kamu düzeni, genel ahlak ve kamunun ekonomik geleceği tehlikeye girdiğinde, devletin sözleşme ilişkilerine müdahale etmesi bu maddenin en bariz tezahürüdür.

Örneğin; olağanüstü kıtlık, savaş veya salgın hastalık dönemlerinde devletin fiyat sabitlemesi (narh koyması), karaborsayı engellemek için stokçuluğu yasaklaması veya sözleşme şartlarına müdahale etmesi, bireysel tüccarın kâr etme hürriyetine (zarar-ı hâss) ket vursa da, toplumun genel iaşesini ve ekonomik dengesini (zarar-ı âmm) koruduğu için TBK m. 27 (kamu düzenine ve ahlâka aykırılık yasağı) çerçevesinde meşru kabul edilir.

2. Mücbir Sebep Rejiminde Kolektif ve Bireysel Risk Dağılımı

Sözleşmenin ifasının toplumsal bir kriz (örneğin sistemik bir finansal çöküş veya genel grev) sebebiyle imkânsızlaşması durumunda, mahkemelerin sözleşmelere müdahale ederek genel bir tasfiye veya uyarlama rejimi benimsemesi bu kuralın bir yansımasıdır.

Burada amaç, tek bir alacaklının alacağına kavuşmasını (bireysel menfaati) sağlamak uğruna, piyasanın genel işleyişini ve borçlular zincirinin çökmesini engellemektir. Bu yönüyle kural, modern iflas ve konkordato hukuku rejimlerinin (borçlunun tek tek icra takipleriyle eritilmesini engelleyerek kolektif bir tasfiyeye gidilmesinin) fıkhi temelini oluşturur.

3. Fedakarlığın Denkleştirilmesi ve ‘Zarar-ı Hâss’ın Tazmini Bariyeri

Kıta Avrupası ve Türk sorumluluk hukuku doktrininde, kamusal bir yarar için bireyin mülkiyet veya akdi haklarına yasal olarak müdahale edildiğinde (örneğin kamulaştırma veya acil durum el koymaları), bu durum hukuka uygun addedilir. Ancak m. 26 uyarınca zarar-ı hâssın seçilmesi, bu zararın bütünüyle sineye çekileceği anlamına gelmez.

Hukuk devleti ilkesi ve dürüstlük kuralı (MK m. 2), toplum için fedakarlıkta bulunan tikel kişiye fedakarlığın denkleştirilmesi (istatîki adalet) ilkesi gereğince adil bir tazminat ödenmesini veya zararının minimize edilmesini emreder.

5.7.3.7. Mecelle Md. 28: ‘Def-i Mefâsid, Celb-i Menâfîden Evlâdır’ (دَرْءُ الْمَفَاسِدِ أَوْلَى مِنْ جَلْبِ الْمَنَافِعِ)

Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye’nin 28. maddesinde vazedilen bu küllî kaide, hukuk felsefesi ve borçlar hukuku dogmatiğinde negatif yarar-zarar terazisini kuran en temel aksiyomlardan biridir. Günümüz Türkçesiyle ‘Zararların / kötülüklerin önlenmesi, fayda ve menfaatlerin elde edilmesinden önce gelir (evladır)’ anlamına gelen bu ilke, hakların sınırlandırılmasında, menfaatler çatışmasının çözümlenmesinde ve dürüstlük kuralının işletilmesinde hukuka koruyucu ve önleyici bir misyon yükler.

İfa, sorumluluk ve sözleşme hukuku disiplinleri bağlamında bu kaidenin teorik analizi şu doktrinel temellere dayanır:

1. Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı ve Sınırlandırıcı Ölçüt (TMK m. 2/2)

Menfaat-Zarar Simetrisi: Bir sözleşme ilişkisinde veya mutlak bir hakkın (örneğin mülkiyet hakkının) kullanımında, bir tarafın elde edeceği hukukî / iktisadî menfaat (celb-i menâfî), karşı tarafa orantısız ve ağır bir zarar veriyorsa (mefsedet), hukuk düzeni önceliği zararın engellenmesine (def’-i mefâsid) verir.

Bu yönüyle Mecelle m. 28, Türk Medeni Kanunu’nun 2. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan ‘Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz’ ilkesinin en net tarihsel ve fıkhî izdüşümüdür. Kişi, sırf kendi menfaatini maksimize etmek adına başkasının hukukî alanını tahrip edemez. Hukuk, bencil menfaatin takibini zararın doğmaması şartına bağlar.

2. Sorumluluk Hukukunda ‘Önleme Borcu’ ve Kusursuzluk Standardı

Modern sorumluluk hukukunda, tehlikeli bir faaliyet yürüten veya yapı maliki olan kişilere (TBK m. 69), bu faaliyetlerden ötürü doğabilecek zararları önlemek adına geniş kapsamlı özen ve koruma yükümlülükleri yüklenir.

Mecelle m. 28 uyarınca, bir işletmenin kâr elde etme veya üretim yapma menfaati (celb-i menâfî), çevresine veya üçüncü kişilere zarar verme riski barındırıyorsa (mefsedet), işletme sahibi bu zararı absorbe edecek her türlü teknolojik ve idari tedbiri almakla yükümlüdür. Önleyici tedbirlerin maliyeti (menfaatin azalması), doğacak muhtemel zarardan daha hafif kabul edilir.

3. İfa Hukukunda Sözleşmenin Tasfiyesi ve ‘Zararı Azaltma Külfeti’ (TBK m. 114/2)

Sözleşmeye aykırılık veya temerrüt durumlarında, alacaklının seçimlik haklarını kullanırken (örneğin sözleşmeden dönme veya aynen ifayı talep etme aşamalarında) borçluyu iktisadî bir yıkıma sürüklemekten kaçınması gerekir.

Eğer aynen ifada ısrar etmek alacaklıya çok cüzi bir fayda sağlayacak, buna karşın borçluya fahiş ve yıkıcı bir zarar verecekse, mahkeme dürüstlük kuralı ve m. 28 uyarınca bu ‘mefsedeti’ defetmek adına sözleşmenin tazminata tahviline veya feshine karar verebilir. Kural, ifa sürecinde ekonomik rasyonaliteyi ve tarafların karşılıklı hak dengesini korur.

4. Komşuluk Hukuku ve Taşkınlık Yasağı (TMK m. 737)

Eşya hukuku boyutunda bu ilke, mülkiyet hakkının en sert sınırını çizer. TMK m. 737 uyarınca, bir taşınmaz maliki mülkünü dilediği gibi kullanma menfaatine sahiptir. Ancak bu kullanım komşularına kaçınılmaz hak ihlalleri, gürültü, sarsıntı veya duman gibi zararlar (mefâsid) veriyorsa, malikin menfaati sınırlandırılır. Zararın önlenmesi, mülkiyetin mutlaklığından önce gelir.

5.7.3.8. Mecelle Md. 30: ‘Âdet Muhakkemdir’ (الْعَادَةُ مُحَكَّمَةٌ)

Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye’nin 30. maddesinde lafzî ifadesini bulan bu küllî kaide, örf ve âdetin, ticarî teamüllerin ve yerleşik dürüstlük normlarının pozitif hukukta doğrudan birer hukukî hakem, yani hüküm doğurucu normatif kaynak (lex non scripta) olduğunu ilan eder. Sözleşme özgürlüğü, irade beyanlarının yorumlanması ve ifa yeri / zamanının tayini gibi alanlarda bu kural, kanun koyucunun her şeyi öngöremeyeceği gerçeğinden hareketle, hayatın doğal akışını hukukun içine entegre eden dinamik bir kaldıraç işlevi görür.

Modern borçlar hukuku felsefesi ve sözleşme teorisi bağlamında bu ilkenin dogmatik izdüşümleri şu esaslara dayanır:

1. İrade Beyanlarının Yorumlanması ve Sözleşme Boşluklarının Doldurulması

Tamamlayıcı ve Yorumlayıcı Örf: Taraflar akdettikleri sözleşmede her ayrıntıyı düzenlememiş veya kullandıkları ifadelerde bir muğlaklık (kapalılık) bırakmış olabilirler. Bu durumda modern borçlar hukuku, dürüstlük kuralı uyarınca güven teorisini ve tarafların ait olduğu sektördeki ticari teamülleri esas alır.

Mecelle m. 30, Türk Medeni Kanunu’nun 1. maddesinde yer alan ‘Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim, örf ve âdet hukukuna göre karar verir’ hükmünün ve Türk Borçlar Kanunu’nun irade beyanlarının yorumlanmasına ilişkin esaslarının en köklü fıkhi temelidir. Kural, sözleşmedeki örtülü iradelerin (tacit consent) tespiti için adeta bir tercüme anahtarı sunar.

2. İfa Hukukunda Teamüllerin Önceliği (TBK m. 89 ve m. 91)

İfa Yeri ve Zamanının Tayini: Borçlar hukukunda edimin nerede, ne zaman ve ne şekilde ifa edileceği taraflarca kararlaştırılmamışsa, kanunun yedek hukuk kuralları devreye girer. Ancak bu yedek kurallardan bile önce, o işin niteliği ve yerel âdetler önceliklidir.

Örneğin; bir ticari malın teslim şekli, ambalajlanma standardı veya paranın ödenme yöntemi konusunda taraflar sessiz kalmışsa, sektördeki yerleşik teamül (âdet) sözleşmenin asli unsuru gibi bağlayıcılık kazanır. Bu durum, TBK m. 89 (ifa yeri) ve TBK m. 91 (ifa zamanı) maddelerinde geçen ‘işin niteliğinden veya dürüstlük kuralından aksi anlaşılmadıkça…’ şeklindeki atıflarla tam bir paradigmatik uyum sergiler. Mecelle’nin bu ilkeyi destekleyen ardıl kuralları olan m. 43 (Örf ile tayin, nass ile tayin gibidir) ve m. 45 (Teâmül ile sabit olan şey, nass ile sabit olan şey gibidir) maddeleri de bu normatif bağlayıcılığı pekiştirir.

3. Sınırlandırıcı Ölçüt: Emredici Hukuk Kuralları Bariyeri (Lex Superior)

Mecelle m. 30’un modern hukukla paylaştığı en kritik sınır, örf ve âdetin hiçbir şekilde emredici hukuk kurallarına (ius cogens) aykırı olamayacağı gerçeğidir.

Bir piyasada, sektörde veya coğrafyada yerleşik hale gelmiş bir âdet, eğer kanunun emredici bir hükmünü (örneğin ahlaka aykırılık yasağını, faiz sınırlarını veya gabin hükümlerini) ihlal ediyorsa, o âdet ‘muhakkem’ (hükme esas) kabul edilemez. Fıkhî tabiriyle fasit bir örf halini alır. Dolayısıyla âdetin hukukî bir norm olarak kabulü, ancak kanunun açıkça yasaklamadığı veya düzenlemediği gri alanlarda dürüstlük kuralına (MK m. 2) hizmet etmesi şartıyla meşrudur.

4. Ticari Güvenlik ve Öngörülebilirlik Fonksiyonu

Ekonomik aktörler, ticaret hayatında her adımda kanun metinlerine değil, piyasanın yazılı olmayan kurallarına güvenerek hareket ederler. Mecelle m. 30, bu yazılı olmayan kurallara hukukî koruma sağlayarak ticari hayatın akıcılığını, hızını ve en önemlisi hukukî öngörülebilirliği güvence altına alır. Hukuk, hayatın gerisinde kalmamak için toplumsal pratikleri bu madde vasıtasıyla kendi bünyesine absorbe eder.

5.7.4. ‘Zarar Vermeme’ (لا ضرر) İlkesinin Kıta Hukukunun Dürüstlük Kuralıyla Karşılaştırmalı Değerlendirmesi

İslam hukukundaki ‘Zarar Vermeme’ (لا ضرر) ilkesi ile, Kıta Avrupası hukuk düzenlerinin temel taşı olan dürüstlük kuralı (Treu und Glauben / bona fides) arasındaki mukayeseli analiz, sözleşmelerin ifası aşamasında taraflara yüklenen ödevlerin niteliğini ve sınırlarını anlamak bakımından kuramsal bir köprü işlevi görür.

Bu karşılaştırma, salt lafzî ve yüzeysel bir paralelliğin ötesinde, ifa hukuku (Erfüllungsrecht) özelinde her iki hukuk ailesinin akdî ilişkiye yönelik felsefî ve doktrinel yaklaşımlarını ortaya koymaktadır.

a) Yapısal Yakınsama: Sözleşme Metninin Ötesindeki Bütüncül Yükümlülük İlişkisi

Her iki hukuki enstrüman da sözleşmeyi, tarafların sadece imza altına aldıkları metindeki asli edim yükümlülüklerinden (Hauptleistungspflichten) ibaret statik bir mekanizma olarak görmeyi reddeder. Aksine akdi ilişkiyi, tarafların birbirlerinin hukuki ve iktisadi alanına saygı göstermelerini zorunlu kılan dinamik ve bütüncül bir güven ve sadakat ilişkisi (organisches Schuldverhältnis) olarak kavramlaştırır.

Kıta Avrupası borçlar hukuku dogmatiğinde dürüstlük kuralından (TMK m. 2, ZGB m. 2, § 242 BGB) türetilen yan yükümlülükler (Verhaltenspflichten) ve koruma borçları (Schutzpflichten) teorisi, İslam ifa hukukunda ‘lâ darar’ ilkesinden neşet eden zarar vermeme mükellefiyetiyle tam bir yapısal simetri oluşturur. Her iki sistem de dürüstlük ve hakkaniyet (aequitas) ekseninde hareket ederek, tarafların irade beyanlarındaki boşlukları akdin doğasına uygun koruyucu ödevlerle doldurur; böylece sözleşmenin taraflarından birinin diğerinin mal veya şahıs varlığı değerlerine tecavüz etmesini engelleyen normatif bir bariyer inşa eder.

b) Metodolojik Ayrışma: Negatif Sınır Çizme (Yasaklayıcı Norm) ile Pozitif İçerik İnşa Etme (Kurucu Norm)

İki ilke arasındaki en radikal ve doktrinel ayrışma, normların işlevsel doğasında ve metodolojik kurgusunda (normative Rechtstechnik) gözlemlenmektedir. ‘Lâ darar’ ilkesi, fıkıh dogmatiği içerisinde özü itibarıyla negatif/yasaklayıcı bir koruma normu vasfına sahiptir. İlke, ifa süreci boyunca tarafların kaçınması gereken haksız davranış sınırlarını çizer; yani mevcut statükonun ihlal edilmesini, karşı tarafa ‘zarar verilmesini’ menederek sürece dışsal ve sınırlayıcı bir denetim getirir.

Buna karşılık Kıta Avrupası hukukundaki dürüstlük kuralı (Treu und Glauben), hem hakkın kötüye kullanılmasını engelleyen negatif/yasaklayıcı bir işlev (Rechtsmissbrauchsverbot) üstlenir hem de sözleşmede açıkça öngörülmeyen yeni pozitif edim ve özen borçları ihdas eden aktif/kurucu bir norm (ergänzende Vertragsauslegung) olarak çalışır. İslam hukukunda yeni bir borcun doğumu kural olarak açık bir nassa veya taraf iradelerine bağlıyken (berâet-i zimmet asıldır ilkesi gereği), Kıta hukukunda dürüstlük kuralı adeta bir ‘norm fabrikası’ gibi çalışarak sözleşmeye dinamik ödevler enjekte eder. Bu metodolojik fersah, iki sistemin ifa yükümlülüğünün muhtevasını belirlerken izledikleri güzergâhı —İslam hukukunun negatif sınır çizme yaklaşımı ile Kıta hukukunun pozitif içerik üretme felsefesi— birbirinden ayıran özgün bir normatif tercih ayrışmasıdır.

c) Pratik Sonuçların Yakınsaması: İşlevselci Metodolojinin Doğrulanması

Normatif kurgularındaki ve metodolojik arka planlarındaki bu ayrışmaya rağmen, her iki ilkenin somut uyuşmazlıklara ifa hukuku zemininde ürettiği pratik çözümler (praxilogical outcomes) şaşırtıcı bir biçimde örtüşmektedir. Her iki sistem de:

Borçlunun edimini yerine getirirken alacaklının diğer hak ve menfaatlerini riske atmamasını (özen yükümlülüğü),

Alacaklının borca aykırılık durumunda aldığı önlemlerle borçluyu fahiş ve orantısız bir iktisadi yıkıma sürüklememesini (zararı azaltma külfeti ve dürüstlük kuralı),

Ve sözleşmenin objektif gayesine matuf sadakat standartlarının sergilenmesini zorunlu kılar.

Son tahlilde bu pratik yakınsama, karşılaştırmalı hukuktaki işlevselcilik (functionalism) akımının en temel önermesini —farklı tarihsel, felsefi ve normatif altyapılara sahip hukuk sistemlerinin, aynı hayat ve toplum gerçekliklerinden doğan problemlere benzer rasyonel ve adil yanıtlar ürettiği tezini— ifa hukuku disiplininde bir kez daha güçlü ve sarsılmaz bir biçimde teyit etmektedir.

5.8. Öngörülemezlik ve Sözleşmenin Değişen Şartlara Uyarlanması

Sözleşme hukukunun teorik mimarisinde en derin gerilimlerden biri, pacta sunt servanda — ‘sözleşmeler bağlayıcıdır’ — ilkesi ile değişen hayat koşullarının yarattığı uyum zorunluluğu arasındaki gerilimdir. Bu gerilim, soyut bir teorik sorun olmanın çok ötesine geçmekte; savaşlar, ekonomik krizler, doğal afetler ve salgın hastalıklar gibi toplumsal sarsıntıların ardından hukuk sistemlerini derinden zorlayan somut pratik bir meydan okumayı temsil etmektedir.

Bir sözleşmenin kurulması ile ifasının tamamlanması arasında geçen süre uzadıkça, tarafların sözleşme kurulurken öngöremedikleri değişikliklerin ifa koşullarını kökten altüst etme olasılığı artmaktadır. Bu değişikliklerin sonucunda borçlu, ya borcunu artık hiç ifa edemez hâle gelebilmekte ya da ifayı teknik olarak gerçekleştirebilmekle birlikte, kuruluş anındaki koşullarla kıyaslandığında baştaki ekonomik dengeyi tümüyle bozan aşırı bir fedakârlığa katlanmak zorunda kalmaktadır. İşte bu ikinci durum — imkânsızlığın eşiğine ulaşmaksızın gerçekleşen aşırı güçleşme — karşılaştırmalı hukuk açısından iki geleneğin de en yoğun biçimde mücadele ettiği normatif sorunsal alanı oluşturmaktadır.

Her iki hukuk geleneği de bu gerilimi çözmek için birbirlerine işlevsel açıdan yakın ancak metodolojik açıdan farklı araçlar geliştirmiştir. Kıta Avrupası hukuku clausula rebus sic stantibus kökenli emprevizyon teorisini (théorie de l’imprévision) ve sonradan pozitif hukuka aktarılan aşırı ifa güçlüğü doktrinini inşa ederken; İslâm hukuku nazariyyetü’z-zurûfi’t-târieʾ (beklenmedik / olağanüstü haller teorisi) ile özür temelli sözleşme uyarlamasını geliştirmiştir.

Bu iki aracın karşılaştırmalı analizi, her iki sistemin de sözleşmesel sadakat ile sözleşmesel adalet arasındaki dengeyi nasıl kurduğunu en berrak biçimde ortaya koyan alanlardan birini oluşturmaktadır.

**5.8.1. Modern Hukukta Rebus Sic Stantibus (Emprevizyon Teorisi / Aşırı İfa Güçlüğü)**

Sözleşme hukukunun kurucu doktrinlerinden biri olan irade otonomisi ve bunun ifa aşamasındaki uzantısı niteliğindeki sözleşmeye sadakat (pacta sunt servanda) ilkesi, değişmez ve mutlak bir kural olarak kurgulandığında, makroekonomik veya toplumsal kriz dönemlerinde adaletsiz sonuçlar doğurma riski barındırır.

Sözleşmenin kurulmasından sonra tarafların iradesi dışında ortaya çıkan, öngörülemez ve katlanılamaz nitelikteki olağanüstü koşullar, edimler arasındaki muadeleti (genetik dengeyi) kökten sarsarak borçluyu katı bir ifa tazyiki altında iktisadi bir mahva sürükleyebilir.

Modern borçlar hukukunda emprevizyon teorisi veya aşırı ifa güçlüğü (TBK m. 138) olarak kodifiye edilen bu müessese, dürüstlük kuralının (MK m. 2) hakkaniyet yönünü işleterek statik sözleşme adaletine dinamik bir müdahale imkanı tanır.

Bu kurumun modern özel hukuk sistemlerindeki sistemik işlevini ve pozitif norm niteliğini tam anlamıyla kavrayabilmek, onun Roma hukukundan modern doktrine uzanan tarihsel silsilesini ve geçirdiği paradigmatik dönüşümleri incelemeyi zorunlu kılmaktadır.

**5.8.1.1. Tarihsel Kökenler: Clausula Rebus Sic Stantibus’tan Modern Doktrinine**

Clausula rebus sic stantibus — ‘öngörülemeyen değişen şartların sözleşmeye etkisi’ — sözleşme hukukunun en köklü ve en tartışmalı tarihsel öğretilerinden birini oluşturmaktadır. Bu öğretinin entelektüel kökleri Skolastik doğal hukuk düşüncesine, özellikle Aziz Thomas Aquinas’ın Summa Theologiae’sindeki vaat ve yükümlülük teorisine uzanmaktadır. Bir kimsenin verdiği söz, yalnızca o sözün verildiği koşulların sürmesi hâlinde bağlayıcıdır. Koşullar köklü biçimde değişmişse sözün bağlayıcılığı da ortadan kalkabilir.

Bu öğreti, Orta Çağ ve Erken Modern dönemin kanonistleri ve hukuk bilimcileri —Bartolus, Baldus, Grotius, Pufendorf— tarafından işlenerek geliştirilmiş, ancak 19. yüzyılın liberal kodifikasyon döneminde büyük bir gerilemeye uğramıştır. Fransız Code Civil’in mimarları, Portalis öncülüğünde, bireysel iradenin bağlayıcılığını ve sözleşme güvenliğini ön plana çıkararak rebus sic stantibus kaydını fiilen dışlamış, ‘sözleşme taraflar için kanundur’ (mülga m. 1134) ilkesini adeta mutlak bir kural olarak benimsemişlerdir.

Birinci Dünya Savaşı ve akabinde yaşanan hiperenflasyon, köklü para değer kayıpları ve ekonomik kargaşa, sözleşme güvenliğini mutlak biçimde korumanın yol açabileceği dramatik adaletsizlikleri somut biçimde gözler önüne sermiş, hukuk sistemlerini rebus sic stantibus (öngörülemeyen değişen şartların sözleşmeye etkisi) kaydını farklı kanallarla yeniden hukuk düzenine dahil etmeye zorlamıştır. Bu tarihsel zorunluluk, her ulusal sistemin kendi özgün metodolojisiyle karşılık verdiği bir dönüşüm sürecini başlatmıştır.

5.8.1.2. Alman Hukukunda Geschäftsgrundlage Teorisi ve BGB § 313

(a) Tarihsel Gelişim: Oertmann’dan BGB § 313’e

Alman hukukunun değişen koşullar sorununa verdiği yanıt, akademik doktrin ile yargı içtihadının birbirini besleyen uzun soluklu bir diyaloğu aracılığıyla şekillenmiştir. Paul Oertmann’ın 1921’de geliştirdiği Geschäftsgrundlage (sözleşmenin temeli / işlem esası) teorisi, bu gelişimin ilk sistemli ifadesini oluşturmaktadır. Oertmann’a göre sözleşmenin temeli, sözleşmenin kurulmasında belirleyici rol oynayan ve her iki tarafça da paylaşılan ortak varsayımlar bütünüdür. Bu varsayımların sonradan çöküşü, sözleşmenin bağlayıcılığını sorgulamayı meşru kılmaktadır.

Karl Larenz, Oertmann’ın teorisini daha da rafine ederek subjektif işlem esası (bireysel tarafların beklentileri) ile objektif işlem esası (sözleşmenin varlığını anlamlı kılan nesnel koşullar) arasındaki ayrımı kurmuştur. Alman Federal Mahkemesi (BGH), bu teorik çerçeveyi benimseyerek özellikle 1945 sonrasının ekonomik kargaşasında ve 1973 petrol krizinin ardından sözleşme uyarlaması davalarında kapsamlı biçimde uygulamıştır.

2002 yılında yürürlüğe giren BGB § 313, bu içtihat birikimini kanun metnine aktarmıştır. § 313/I’in formülasyonu şöyledir:

‘Sözleşmenin temelini oluşturan koşullar sözleşmenin kurulmasından sonra köklü biçimde değişmiş ve taraflar bu değişikliği öngörebilselerdi sözleşmeyi bu içerikle kurmayacaklarsa ya da sözleşmeyi hiç kurmayacaklarsa; her iki tarafın tüm koşullar —özellikle sözleşmesel veya yasal risk dağılımı— dikkate alındığında değişmeden sürdürülmesi kendisinden beklenemeyecek taraftan uyarlama talep etmesi istenebilir.’

Bu formülasyon, değişen koşullar teorisinin dört temel unsurunu tesis etmektedir:

(i) Sözleşmenin temelini oluşturan koşullarda köklü değişiklik (schwerwiegende Veränderung);

(ii) Değişikliğin öngörülemez nitelikte olması;

(iii) Değişikliğin risk dağılımı çerçevesini aşması; ve

(iv) Sözleşmenin aynen sürdürülmesinin borçludan makul olarak beklenememesi (Unzumutbarkeit).

Bu dört unsurun bir arada gerçekleşmesi, öncelikle uyarlama talebini, uyarlamanın mümkün olmaması ya da taraflarca kabul görmemesi hâlinde ise sözleşmeden dönme ya da fesih hakkını doğurmaktadır.

(b) BGB § 275 ile Sınır: İmkânsızlık ve Güçlük Arasındaki Çizgi

BGB § 313’ün uygulama alanını belirlemek açısından, aynı sistemin imkânsızlık rejimini düzenleyen § 275 ile ilişkisini netleştirmek metodolojik bir zorunluluktur. § 275/I ifa imkânsızlığını (Unmöglichkeit) düzenlerken, § 275/II aşırı güçlük (Unzumutbarkeit der Leistung) hâlinde — borçlunun edimini ifa etmesinin kendisinden makul olarak beklenemeyeceği durumlarda — ifadan kaçınma hakkını tanımaktadır.

Bu iki hükmün BGB § 313 ile birlikte oluşturduğu üçlü yapı, sözleşmenin ifa engelleriyle mücadelede ayrıntılı ve katmanlı bir yanıt sunmaktadır:

§ 275/I tam imkânsızlığı, § 275/II ve § 313 ise derecelendirilen güçleşme hâllerini farklı normatif araçlarla ele almaktadır.

5.8.1.3. Fransız Hukukunda Emprevizyon Teorisinin Doğuşu ve 2016 Reformu

(a) Conseil d’État ve Özel Hukukun Direnci

Fransız hukuku, değişen koşullar meselesinde Kıta geleneğinin en uzun süre direnen sistemini temsil etmektedir. 19. yüzyılın katı pacta sunt servanda anlayışı, Fransız özel hukukunda 20. yüzyıl boyunca büyük ölçüde muhafaza edilmiş, Cour de Cassation 1876 tarihli Canal de Craponne kararıyla hâkimin değişen koşullar gerekçesiyle sözleşme bedelini güncelleyemeyeceğini kesin biçimde belirlemiş ve bu tutumunu uzun süre sürdürmüştür.

Buna karşın Fransız idare hukuku, özel hukuktan çok daha erken bir tarihte değişen koşullar sorununu çözmüştür. Conseil d’État’nın 1916 tarihli Compagnie générale d’éclairage de Bordeaux kararı, Birinci Dünya Savaşı’nın kömür fiyatlarındaki dramatik artış nedeniyle kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinde aşırı güçlük yaşayan müteahhide uyarlama hakkı tanımış, böylece théorie de l’imprévision (emprevizyon teorisi) Fransız hukukuna idare hukuku kanalıyla girmiştir.

Bu tutarsızlık — özel hukukun katı reddi, idare hukukunun esnekliği — Fransız sisteminin 20. yüzyıl boyunca yaşadığı normatif gerilimi simgelemektedir.

(b) 2016 Reformu: Code Civil m. 1195

2016 reformuyla yürürlüğe giren Code Civil m. 1195, bu köklü gerilimi Fransız özel hukuku tarihinde ilk kez çözüme kavuşturmuştur:

‘Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation. En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu’elles déterminent, ou demander d’un commun accord au juge de procéder à son adaptation. À défaut d’accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d’une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe.’

‘Sözleşmenin kurulması esnasında öngörülemeyen bir koşul değişikliği, riskini üstlenmeyi kabul etmemiş olan bir taraf için ifayı aşırı ölçüde güçleştirirse (külfetli hale getirirse), bu taraf sözleşmenin diğer tarafında yeniden müzakere edilmesini talep edebilir. Yeniden müzakere süreci boyunca bu taraf, borçlarını ifa etmeye devam eder. Yeniden müzakere talebinin reddedilmesi veya bu müzakerelerin başarısızlıkla sonuçlanması halinde taraflar, belirleyecekleri tarih ve koşullarda sözleşmenin feshini kararlaştırabilir veya ortak bir mutabakatla hâkimden sözleşmeyi uyarlamasını isteyebilirler. Makul bir süre içinde bir anlaşmaya varılamazsa hâkim, taraflardan birinin talebi üzerine, belirleyeceği tarih ve koşullarda sözleşmeyi revize edebilir (uyarlayabilir) veya sözleşmeye son verebilir.’

Bu formülasyonun Alman BGB § 313 ile karşılaştırıldığında dikkat çekici bir fark ortaya çıkmaktadır:

Fransız hukuku, önce yeniden müzakere yükümlülüğünü ön plana çıkarmakta — tarafların kendi aralarında çözüme ulaşması tercih edilmektedir — ve hâkimin müdahalesini bu sürecin başarısızlıkla sonuçlanması hâlinde ikincil çözüm olarak konumlandırmaktadır.

Bu yaklaşım, Fransız hukukunun mahkeme müdahalesine olan tarihsel çekingenliğini — sözleşme serbestisine saygıyı — yeni bir biçimde muhafaza etmektedir.

5.8.1.4. Türk-İsviçre Hukukunda Aşırı İfa Güçlüğü: TBK m. 138

Türk Borçlar Kanunu m. 138, değişen koşullar meselesini ‘aşırı ifa güçlüğü’ başlığı altında düzenlemekte ve bu alandaki Türk-İsviçre hukukunun özgün sentezini yansıtmaktadır:

‘Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülemeyen ve öngörülmesi de beklenemeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş bulunursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara göre uyarlanmasını isteyebilir, bu mümkün olmadığı takdirde borçlu, sözleşmeden dönme hakkını kullanabilir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.’

Bu hükmün yapısal analizi, beş temel uygulanabilirlik koşulunu ortaya koymaktadır:

(i) Olağanüstü durum — olağan piyasa dalgalanmalarının ötesinde istisnai nitelikte bir gelişme;

(ii) Öngörülemezlik — hem sübjektif hem de objektif anlamda;

(iii) Borçludan kaynaklanmama — borçlunun bu duruma katkısının olmaması;

(iv) Dürüstlük kuralına aykırılık — aynen ifanın talep edilmesinin dürüstlük kuralıyla bağdaşmaması; ve

(v) Borcun henüz ifa edilmemiş olması ya da hakların saklı tutularak ifa edilmesi.

Bu koşulların birlikte gerçekleşmesi hâlinde hüküm, uyarlamayı birincil çözüm olarak öngörmekte, uyarlamanın mümkün olmadığı hallerde ise sözleşmeden dönme ya da fesih hakkını tanımaktadır.

5.8.1.5. Üç Sistemin Karşılaştırmalı Değerlendirmesi: Yakınsama ve Ayrışma

Alman, Fransız ve Türk-İsviçre hukuklarının değişen koşullar meselesine yaklaşımlarındaki karşılaştırmalı analiz, temel bir yapısal yakınsama ile önemli metodolojik farklılıkları birlikte gün yüzüne çıkarmaktadır.

Üç sistem de aynı temel normatif öncülü paylaşmaktadır: Sözleşmenin bağlayıcılığı mutlak değildir, köklü ve öngörülemeyen koşul değişikliklerinin karşısında bu bağlayıcılığın dürüstlük ve hakkaniyet çerçevesinde yumuşatılması gerekmektedir. Bununla birlikte, bu yumuşatmanın mekanizması bakımından üç sistem arasında metodolojik farklılıklar gözlemlenmektedir.

Fransız hukuku yeniden müzakereyi ön plana çıkarırken, Alman hukuku doğrudan uyarlama talebini tanımakta, Türk hukuku ise hâkimin uyarlama yapacağı birincil çözüm ile dönme / fesihin ikincil çözüm olduğu ikili bir yapı öngörmektedir.

Bu metodolojik farklılık, her sistemin sözleşme güvenliği ile sözleşme adaleti arasındaki dengeyi kurarken hangi değere öncelik verdiğini yansıtmaktadır.

5.8.2. İslâm Hukukunda Nazariyyetü’z-Zurûfi’t-Târieʾ (Değişen Koşullar Teorisi) ve Akitlerin Özür Nedeniyle Feshi / Uyarlanması

İslâm borçlar hukuku felsefesinde sözleşmesel istikrar, ilâhî ve ahlâkî nasslarla tahkim edilmiş olan ʿahde vefâ (pacta sunt servanda) ilkesine dayanır. Ancak fıkıh doktrini, akdî bağın kutsiyetini mutlak ve esnemez bir katılıkta kurgulamamış; dürüstlük, hakkaniyet ve haksız kazancın engellenmesi (sebepsiz zenginleşme yasağı) misyonları doğrultusunda dinamik emniyet supapları geliştirmiştir.

Sözleşmenin kurulmasından sonra tarafların iradesi dışında ortaya çıkan olağanüstü, öngörülemez ve arızî gelişmeler, edimler arasındaki adil muadeleti borçlu aleyhine katlanılamaz derecede bozduğunda, fıkıh düzeni statik adaleti korumak adına akdî ilişkiye müdahale imkânı tanır.

Klasik fıkıh literatüründe farklı akit tipleri altında dağınık şekilde yer alan bu dengeleyici enstrümanların, modern borçlar hukuku sistematiğinde bütüncül bir kuramsal çerçeveye kavuşturulması, İslâm hukukunun çağdaş dönüşüm süreçlerindeki en stratejik aşamalardan birini oluşturmaktadır.

Bu doğrultuda, söz konusu dinamik müdahale rejiminin çağdaş fıkıhtaki kavramsal çerçevesini, tarihsel gelişim çizgisini ve dayandığı teorik sacayaklarını incelemek, konunun anlaşılması bakımından bir zorunluluktur.

5.8.2.1. Nazariyyetü’z-Zurûfi’t-Târieʾ’nin Kavramsal Çerçevesi ve Teorik Statüsü

İslâm hukukunda değişen koşulların sözleşmelere etkisini ele alan teorik çerçeve, nazariyyetü’z-zurûfi’t-târieʾ (نظرية الظروف الطارئة — beklenmedik / olağanüstü haller teorisi) ya da nazariyyetü’t-tagayyür olarak adlandırılmaktadır. Bu teorinin tarihsel gelişimi ve fıkıhtaki konumu, Kıta Avrupası hukukundakinden önemli biçimde farklılaşmaktadır.

İslâm hukukunda değişen koşullar meselesinin müstakil ve sistematik bir teori olarak inşa edilmesi, büyük ölçüde 20. yüzyılın mukayeseli fıkıh hareketi — özellikle Senhûrî’nin öncülük ettiği modern İslâm hukuku kodifikasyon çalışmaları — aracılığıyla gerçekleşmiştir. Senhûrî, Mısır Medenî Kanunu’nun 147. maddesini hazırlarken — ki bu madde emprevizyon teorisini İslam dünyasında ilk kez pozitif hukukta açıkça düzenlemiştir — İslâm hukukunun klasik kaynaklarında bu teorinin temellerini araştırmış ve klasik fıkıhtaki dağınık çözümlerin modern bir senteze kavuşturulabileceğini göstermiştir.

Bu teorinin fıkıhtaki meşruiyet zeminini oluşturan temel kaynaklar şu eksenler etrafında toplanmaktadır:

Birinci Eksen — Mecelle Küllî Kaidesi

Mecelle md. 41 — (اَلْأُمُورُ بِمَقَاصِدِهَا) ‘İşler (eylemler), amaçlarına göre değerlendirilir’ — ve md. 19 — (لا ضَرَرَ وَلَا ضِرَارَ) ‘Zarar vermek de zarara zararla karşılık vermek de yoktur’ — bu teorinin normatif zeminini oluşturan temel kaidelerdir. Sözleşmenin amacını tümüyle ortadan kaldıran ya da borçluya başlangıçtaki ekonomik dengeyle hiçbir orantısı kalmayan bir yük bindiren koşul değişiklikleri, zarar vermeme ilkesini ve sözleşmenin maksadını zedeleyen gelişmeler olarak değerlendirilmektedir.

İkinci Eksen — Özür Doktrini

Hanefî fıkhında — özellikle Serahsî ve Kâsânî’de — ifa sürecinde ortaya çıkan ve borçlunun kusuru dışındaki engellerin sözleşmenin feshini ya da uyarlanmasını meşrulaştırabileceğine ilişkin kapsamlı bir içtihat birikimi bulunmaktadır. Bu içtihat, aşağıda ayrıntılı biçimde incelenecektir.

Üçüncü Eksen — Zaruret ve Hâcet Doktrinleri

Fıkıh usulündeki zaruret (zorunluluk hâli) ve hâcet (ihtiyaç) kavramları, olağanüstü koşulların yükümlülük ilişkilerini nasıl etkileyeceğini düzenleyen esnek metodolojik araçlar olarak değişen koşullar meselesine de uygulanabilir niteliktedir. (الضَّرُورَاتُ تُبِيحُ الْمَحْظُورَاتِ) ‘Zaruretler, yasak olan şeyleri mubah kılar’ (Mecelle, md. 21) kaidesi bu bağlamda doğrudan işlevselleştirilmektedir.

5.8.2.2. Hanefî Fıkhında Özür Doktrini: İslâm Hukukunun Özgün Katkısı

İslâm hukukunun değişen koşullar meselesine en özgün ve en sistematik klasik katkısı, Hanefî ekolünün özür (عُذر — geçerli mazeret) doktrini aracılığıyla gerçekleştirilmiştir. Özür, sözleşmenin ifa edilmesini değil, fakat borçlu açısından ağır bir zarara yol açacak biçimde sürdürülmesini meşru mazeret olarak değerlendiren ve sözleşmeyi feshetme ya da uyarlama talebinde bulunma hakkını doğuran hukukî bir araçtır.

(a) Özür Doktrininin Teknik Tanımı ve Unsurları

Serahsî’nin el-Mebsût’unda geliştirilen klasik tanımına göre özür, ‘devam etmesi hâlinde ya borçlunun öngörmediği bir zarara yol açacak ya da sözleşmeden beklenen meşru menfaati ortadan kaldıracak sonraki bir gelişme’dir. Bu tanımın iki belirleyici unsuru şu şekilde sistematize edilebilir:

(i) Sonraki Gelişme (Hâdise): Özrün fıkıhta geçerli kabul edilebilmesi için söz konusu engelin sözleşmenin kurulmasından sonra ortaya çıkmış olması ve borçlunun iradesiyle ilgisiz bulunması gerekmektedir. Sözleşme kurulurken var olan ya da borçlunun kendi kusurlu davranışının sonucu olan engeller özür kapsamında değerlendirilemez.

(ii) Zarara Yol Açma ya da Meşru Menfaati Ortadan Kaldırma: Sonraki gelişmenin özür niteliği kazanabilmesi için yalnızca ifayı güçleştirmesi yetmemekte, sözleşmenin devamında borçlunun ya da sözleşme konusunun açıkça zarar görmesi ya da sözleşmenin kuruluş amacının fiilen ortadan kalkması gerekmektedir.

(b) Özür Doktrininin Uygulama Alanları: Klasik Fıkıhtan Örnekler

Özür doktrininin Hanefî ekolünün klasik metinlerindeki uygulama örnekleri son derece çeşitli ve zengindir. Bu örneklerin büyük bölümü, modern hukuk açısından da son derece tanıdık sorunları — kira sözleşmelerinde kiralananın yıkılması, iş sözleşmelerinde ciddi hastalık, taşıma sözleşmelerinde seyahat güvenliğinin ortadan kalkması — içermektedir.

(i) Kira Sözleşmesinde Özür: Kiracının kiralananı kullanmasını olanaksız ya da aşırı güç kılan bir gelişme — kiralananın harabeye dönmesi, salgın hastalık nedeniyle kentin boşaltılması, dükkânın kira bedeli karşısında hiçbir gelir sağlayamayacak koşullara düşmesi — özür kapsamında değerlendirilmekte ve sözleşmeyi haksız fesih sayılmaksızın sona erdirme hakkını doğurmaktadır. Kâsânî’nin bu konudaki çözümlemesi son derece ayrıntılıdır. Kiracının kişisel koşullarındaki değişiklik mi (hastalık, işten çıkarılma) yoksa nesnel koşullardaki değişiklik mi (ekonomik kriz, güvenlik ihlâli) belirleyicidir.

(ii) İcare-i Âmil (Hizmet/Vekâlet Sözleşmesi) ve Özür: Vekîlin ya da ücretle çalışanın ücretli hizmet sözleşmesini sürdürmesini makul biçimde beklenemeyecek hâle getiren sonraki bir gelişme — ciddi bir hastalık, hukuki engel, işverenin talimatlardaki köklü değişiklik — özür kapsamında fesih ya da uyarlama talebini meşrulaştırmaktadır.

(iii) Selem (Peşin Ödemeli Vadeli Satım) ve Özür: Selem sözleşmesinde teslim zamanı geldiğinde belirlenmiş malın bölgede ciddi bir kıtlık nedeniyle temin edilemez olması; ya da sözleşme bedeliyle son derece orantısız bir maliyetle temin edilebileceği koşullar özür olarak değerlendirilebilmekte ve sözleşmeden uygun biçimde çekilmeyi mümkün kılmaktadır.

5.8.2.3. İbn Teymiyye ve İbn Kayyim’in Özür Teorisine Katkısı: Sistematikleştirme ve Genişletme

İbn Teymiyye ve İbn Kayyim el-Cevziyye, Hanefî ekolünün özür doktrinine ilişkin parçalı içtihadını sistematikleştirmiş ve genişletmiştir. İbn Teymiyye’nin bu konudaki en özgün katkısı, değişen koşullar meselesini yalnızca belirli akitlere özgü bir sorun olarak değil, her türlü sözleşme ilişkisinde uygulanabilir genel bir teori çerçevesinde ele almasıdır.

İbn Teymiyye’ye göre sözleşmenin bağlayıcılığı, tarafların sözleşme kurulurken birbiriyle paylaştığı ortak varsayımlara — özellikle süregelen ifa edilebilirlik ve orijinal ticari denge varsayımına — dayanmaktadır. Bu varsayımlar köklü biçimde değiştiğinde, sözleşmenin değişmeden sürdürülmesini talep etmek karşı tarafı zarar verme kastı taşımasından bağımsız olarak fiilen zararlandırmak anlamına gelmektedir. Bu durum, ‘lâ darar ve lâ dırâr’ ilkesiyle ve makāsıd çerçevesiyle bağdaşmamaktadır.

İbn Kayyim ise bu meseleyi adalet (ʿadl) ve maslahat eksenine oturtmaktadır: İʿlâmü’l-muvakkıʿîn’de sözleşmenin aşırı güçleşmesi hâlinde sözleşmenin mevcut lafzına sığınarak zararı sürdürmenin ne dürüstlük ilkesiyle ne de şeriatın genel adalet amacıyla bağdaştığını güçlü biçimde savunmaktadır.

5.8.2.4. Mâlikî Ekolünde Zaruret ve Hâcet Ekseninde Sözleşme Uyarlaması

Mâlikî ekolü, değişen koşullar meselesine Hanefî özür doktrininden farklı ama işlevsel açıdan yakın bir çerçeveden yaklaşmaktadır. Mâlikî metodolojisinde maslahat-ı mürsele (nassın doğrudan düzenlemediği ancak genel kamu yararını gerçekleştiren çözüm) ve zaruret ilkeleri, beklenmedik koşulların sözleşmeyi hakkaniyetsiz kıldığı durumlarda hâkimin — ya da müftünün — müdahalesini meşrulaştıran temel araçları oluşturmaktadır.

Özellikle kamu yararını doğrudan etkileyen uzun vadeli sözleşmelerde — kamu hizmetleri, tarım kiracılığı, büyük ölçekli ticaret anlaşmaları — Mâlikî içtihadı, sözleşmenin aşırı orantısız bir yük hâline gelmesi durumunda yargı organının müdahalesini adaleti yeniden tesis etmek amacıyla kullanabileceğini kabul etmiştir.

5.8.2.5. Modern İslâm Hukukunda Teorinin Kodifikasyonu: Senhûrî’nin Katkısı

Nazariyyetü’z-zurûfi’t-târieʾ’nin (beklenmedik / olağanüstü haller teorisi) modern İslâm hukukundaki en sistematik teorik inşasını gerçekleştiren isim, şüphesiz Abdürrezzâk Ahmed Senhûrî’dir.

Senhûrî, Mısır Medenî Kanunu’nun 147/II. maddesini hazırlarken hem Kıta Avrupası hukukunun emprevizyon teorisini hem de klasik fıkıh kaynaklarındaki özür ve zaruret doktrinlerini karşılaştırmalı biçimde incelemiş ve şu özgün senteze ulaşmıştır:

Klasik İslâm hukukunda değişen koşullar teorisinin sistematik bir doktrin olarak yapılandırılmamış olması, bu teorinin İslâm hukukunun temel ilkelerinden — zarar vermeme, dürüstlük, maslahat — çıkarılamayacağı anlamına gelmez. Aksine bu ilkeler, emprevizyon teorisinin İslâm hukukuna içkin bir gereklilik olduğunu açıkça desteklemektedir.

Senhûrî’nin bu tezi, sonraki dönemde birçok Müslüman çoğunluklu ülkenin medenî kanunlarına — Suriye, Irak, Libya, BAE — yansımış ve değişen koşullar meselesinin modern İslâm hukukundaki normatif zeminini oluşturmuştur.

**5.8.2.6. Rebus Sic Stantibus ile Nazariyyetü’z-Zurûfi’t-Târieʾ’nin Karşılaştırmalı Değerlendirmesi**

İki geleneğin değişen koşullar meselesine yaklaşımının karşılaştırmalı değerlendirmesi, hem güçlü bir yapısal yakınsama hem de önemli metodolojik ve ontolojik farklılıkları gün yüzüne çıkarmaktadır.

(a) Temel Yapısal Yakınsama: Dört Ortak Unsur

(i) Sonraki Gelişme Koşulu: Her iki sistem de yalnızca sözleşmenin kurulmasından sonra gerçekleşen koşul değişikliklerini dikkate almaktadır. Sözleşme kurulurken var olan olumsuz koşullar bu çerçevenin dışında kalmaktadır.

(ii) Öngörülemezlik Koşulu: Her iki sistem de makul düzeyde öngörülebilir riskler için bu korumayı tanımamaktadır. Piyasa dalgalanmaları ve olağan ticari riskler bu çerçevenin dışında değerlendirilmektedir.

(iii) Borçlunun Kusurunun Olmaması: Her iki sistem de bu korumayı yalnızca borçlunun iradi müdahalesi dışında gerçekleşen koşul değişiklikleri için tanımaktadır.

(iv) Öncelikli Çözüm Olarak Uyarlama: Her iki sistem de sözleşme ilişkisini korumayı — uyarlamayı — sözleşmeyi sona erdirmeye tercih eden favor contractus tutumunu benimsemektedir.

(b) Metodolojik Farklılıklar: İki Temel Ayrışma

(i) Teorik İnşanın Yolu: Kıta hukukunda değişen koşullar teorisi, akademik doktrin (Oertmann, Larenz) ile mahkeme içtihadının etkileşiminden ve nihayetinde pozitif hukuk kodifikasyonundan (BGB § 313, TBK m. 138, Code Civil m. 1195) doğmuştur.

İslâm hukukunda ise aynı teori, hem nassî ilkelerden — zarar vermeme, dürüstlük, makāsıd — hem de klasik fıkıhtaki parçalı içtihat birikiminden tümevarım yoluyla çıkarılmıştır. Bu metodolojik yol farkı, iki sistemin aynı normatif sonuca farklı epistemolojik güzergâhlardan ulaştığını göstermektedir.

(ii) Uyarlama Yetkisinin Kaynağı: Kıta hukukunda uyarlama yetkisi, hem hâkime hem de taraflara tanınan normatif bir araçtır. Hâkimin müdahalesi belirli ölçüde öngörülebilir kriterlere bağlanmıştır.

İslâm hukukunun özür doktrininde ise uyarlama ya da fesih hakkı, hâkimin müdahalesinden bağımsız olarak doğrudan etkilenen tarafın talep hakkı çerçevesinde ortaya çıkmakta, bu yaklaşım, tarafların özerkliğine ve irade uyuşmasına belirgin bir öncelik tanımaktadır.

Bu fark, her iki sistemin yargı müdahalesine atfettiği rol bakımından önemli bir değer tercihini yansıtmaktadır.

5.9. Borca Aykırılık, İfa İmkansızlığı ve Tazminat

Sözleşme hukukunun yaşam döngüsünde son ve en tartışmalı aşama, sözleşmenin ifa edilmediği ya da gereği gibi ifa edilmediği durumlarda hukukun nasıl bir yanıt üreteceği meselesidir. Bu mesele, yalnızca teknik bir borçlar hukuku sorununu değil, hukuk sistemlerinin sorumluluk anlayışına, kusur kavramına ve bireyin kontrol edemediği olaylar karşısındaki yükümlülük sınırlarına ilişkin köklü değer tercihlerini de yansıtmaktadır.

Borca aykırılık hukuku, her iki sistemde de birbiriyle organik biçimde bağlantılı üç temel soruya yanıt aramaktadır:

(i) Hangi koşullar altında borçlu sorumlu tutulacaktır? — kusur ve nedensellik meselesi;

(ii) Borçlunun kontrolü dışındaki olaylar sorumluluktan kurtulmayı meşrulaştırır mı? — mücbir sebep ve imkânsızlık meselesi;

(iii) Sorumluluk tespit edildiğinde zararın kapsamı ve tazminin içeriği nasıl belirlenir? — tazminatın hesaplanması meselesi.

Bu üç soruya verilen yanıtlar, iki hukuk geleneğinin sorumluluk anlayışlarını karşılaştırmalı olarak çözümlemenin en verimli analiz eksenlerini oluşturmaktadır.

5.9.1. Kusur İlkesi: Kıta Avrupası Tazminat Hukukunda Kusur ile Fıkıhtaki Teaddî (Haddi Aşma) ve Taksir (İhmal) Kavramları

Sorumluluk hukukunun en dinamik ve felsefi tartışmalara açık alanını, ihlal edilen akdî dengenin veya uğranılan zararın hangi sübjektif ve objektif ölçütlerle fâile yükleneceği (atfedilebilirlik sorunu) meselesi oluşturur.

Kıta Avrupası borçlar hukuku geleneği, Aydınlanma felsefesi ve irade otonomisinin bir gereği olarak tazminat sorumluluğunu kural olarak fâilin sübjektif kınanabilirliğine, yani kusur ilkesine (Verschuldensprinzip) bağlamıştır.

Buna karşılık İslâm sorumluluk hukuku (fıkıh doktrini), zarar verici eylemin niteliğine göre şekillenen daha nesnel bir sorumluluk rejimi öngörmüş, fâilin iç dünyasındaki kusurdan ziyade, dış dünyaya yansıyan teaddî (hukukî / akdî sınırların aşılması) ve taksir (gerekli özenin gösterilmemesi) olgularını esas almıştır.

İki farklı hukuk ailesinin sorumluluğun sübjektif ayağına yaklaşımındaki bu yapısal ve felsefi farklılıkları, ifa hukuku zemininde doğru bir mukayeseye tabi tutabilmek için, öncelikle Kıta Avrupası borçlar hukukunda kusur ilkesinin kazandığı sistemik konumun, tarihsel silsilesinin ve pozitif norm yapısının tahlil edilmesi metodolojik bir zorunluluktur.

5.9.1.1. Kıta Avrupası Borçlar Hukukunda Kusur İlkesinin Sistematik Konumu

(a) Kusur Sorumluluğunun Tarihsel ve Teorik Temelleri

Kıta Avrupası borçlar hukukunda sözleşmesel sorumluluk rejiminin temel taşını oluşturan kusur ilkesi (Verschuldensprinzip / principe de la faute), borçlunun borca aykırı davranışının hukuken kınanabilir olmasını — yani kastı ya da ihmalini kapsamasını — sorumluluğun zorunlu koşulu olarak benimsemektedir.

Bu ilkenin entelektüel kökleri, Aquinas’ın Summa Theologiae’sinden beslenen Skolastik ahlâk felsefesine ve Roma hukukunun culpa (ihmal) teorisine uzanmaktadır. Roma hukukunda dolus (kast) ile culpa (ihmal) arasındaki ayrım ve culpa’nın culpa lata (ağır ihmal), culpa levis (hafif ihmal) ve culpa levissima (en hafif ihmal) şeklindeki derecelendirilmesi, Kıta hukukunun kusur anlayışını biçimlendiren temel kavramsal mirasını oluşturmaktadır.

Aydınlanma felsefesinin katkısıyla kusur ilkesi, salt ahlâkî bir kınama ölçütü olmaktan çıkarak sözleşme hukukunun normatif temellerine oturmuştur. Kant’ın özerklik anlayışının borçlar hukukuna yansıması, bireyden yalnızca kendi iradesiyle kontrol edebildiği sonuçlar için sorumluluk beklenmesini — kusursuz sorumluluktan kaçınılmasını — meşrulaştırmaktadır. Bu perspektiften kusur ilkesi, bireysel özerkliğin ve hukuki güvenliğin doğal tamamlayıcısı olarak konumlanmaktadır.

(b) Kast (Dolus / Vorsatz) ve İhmal (Culpa / Fahrlässigkeit) Ayrımı

Kıta Avrupası borçlar hukukunun kusur tipolojisi, birbirinden niteliksel olarak farklı iki temel kategori etrafında şekillenmektedir:

1. Kast (Dolus / Vorsatz / Intention délictuelle)

Borçlunun borca aykırı sonucu bilerek ve isteyerek gerçekleştirmesidir. Kastın varlığı için hem sonucun öngörülmesi hem de bu sonucun iradelenmesi — ya da en azından göze alınması — gerekmektedir. BGB § 276/I, Alman hukukunda kastı açıkça düzenlemekte; TBK m. 112 ve m. 49 ise kasıt unsurunu sözleşmesel ve sözleşme dışı sorumluluk bağlamında zımnen kapsayan bir çerçeve sunmaktadır.

2. İhmal (Culpa / Fahrlässigkeit / Négligence)

Borçlunun, durumun gerektirdiği özeni göstermemesi nedeniyle borca aykırı sonucun gerçekleşmesidir. İhmalin hukuken belirleyici ölçütü, nesnel özen standardıdır. Aynı koşullarda makul ve dikkatli bir kişinin göstereceği özene kıyasla borçlunun özen eksikliği gösteren davranışı ihmal olarak nitelendirilmektedir.

Bu nesnel standart, ihmalin değerlendirilmesini bireysel borçlunun öznel kapasitesinden bağımsız kılmakta ve belirli bir kesimden beklenen asgari özen düzeyini güvence altına almaktadır.

BGB § 276/II, ihmali son derece yalın ve öğretici biçimde tanımlamaktadır:

‘Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt’ — İhmalkar davranış, iş hayatında gereken özeni göstermemektir.’

Bu tanım üç temel unsuru bünyesinde barındırmaktadır: (i) belirli bir davranış bağlamında beklenen özen standardı; (ii) bu standarttan sapma; (iii) sapmanın öngörülebilir zararla nedensellik ilişkisi.

(c) Ağır ve Hafif İhmal Ayrımının Normatif Önemi

Kıta hukukunda ihmalin ağırlığına göre sınıflandırılması — ağır ihmal (grobe Fahrlässigkeit / faute lourde) ve hafif ihmal (leichte Fahrlässigkeit / faute légère) — sorumluluktan kurtulma anlaşmalarının geçerliliği, tazminat miktarının belirlenmesi ve bazı özel sorumluluk rejimlerinde belirleyici pratik öneme sahiptir.

BGB § 309/7, sorumluluktan kurtulma şartlarını ağır ihmal ve kast için geçersiz saymakta; böylece bu ayrım, genel işlem şartları denetiminin doğrudan işletildiği bir normatif eksen oluşturmaktadır.

(d) Sözleşmesel Sorumlulukta Kusur: BGB ve TBK’nın Sistematik Yapısı

1. Alman Hukukunda Borca Aykırılık Rejimi

2002 BGB reformuyla köklü biçimde yeniden yapılandırılan Alman borca aykırılık hukuku, farklı borca aykırılık türlerini tek bir bütüncül çerçeve altında toplamıştır. BGB § 280/I’in merkezi önermesi şöyledir:

‘Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Borçlu, borç ilişkisinden doğan bir yükümlülüğü ihlal ederse, alacaklı bu yükümlülük ihlalinden doğan zararı talep edebilir. Borçlu bu ihlalden sorumlu tutulamaması hâlinde bu kural uygulanmaz.’

Bu formülasyonun normatif mimarisi son derece dikkat çekicidir. Sorumluluk kural olarak kabul edilmekte, sorumsuzluk ise istisnâî bir savunma olarak borçlu üzerindeki ispat külfetine bağlanmaktadır.

BGB § 280/I’in ikinci cümlesi, sorumsuzluk savunmasını yalnızca borçlunun ihlalden ‘sorumlu tutulamaması’ hâliyle sınırlamakta, bu hâlin ispatı ise borçluya yüklenmektedir. ‘Vertreten müssen’ (sorumlu tutulmak) kavramı BGB § 276’ya atıfla kast ve ihmalden oluşmakta, bu suretle kusur teorisi bütüncül bir biçimde sisteme entegre edilmektedir.

2. Türk-İsviçre Hukukunda Sorumluluk Rejimi

TBK m. 112’nin formülasyonu şöyledir:

‘Borcunu hiç ifa etmeyen veya gereği gibi ifa etmeyen borçlu, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür; ancak, borcun ifasının imkânsızlaştığını ispatlayan borçlu, bu imkânsızlığın kendisine yükletilemeyeceğini de ispat etmedikçe tazminat ödemekle yükümlü olur.’

Bu hükmün Alman modeliyle yapısal paralelliği belirgindir; bununla birlikte TBK m. 112’nin Alman modelinden ayrıldığı bir nokta, imkânsızlık savunmasının açıkça düzenlenmiş olması ve borçluya hem imkânsızlığı hem de bu imkânsızlığın kendine yükletilemeyeceğini ispat yükü yüklemesidir.

5.9.1.2. İslâm Hukukunda Sorumluluk Teorisinin Temelleri: Teaddî ve Taksir

(a) İslâm Hukukunun Sorumluluk Anlayışı: Bütüncül Bir Çerçeve

İslâm hukukunda sözleşmesel sorumluluk teorisi, Kıta hukukundakinden farklı kavramsal araçlarla inşa edilmiş olmakla birlikte, özünde son derece benzer normatif sonuçlara ulaşmaktadır. Bu teorinin temel kavramsal çerçevesini damân (ضمان — garanti / tazminat yükümlülüğü), teaddî (تعدي — haddi aşma / tecavüz) ve taksîr (تقصير — ihmal / özensizlik) oluşturmaktadır.

Damân, İslâm hukukunun sorumluluk anlayışının en kapsamlı ve en kapsayıcı kavramıdır. Lugat anlamıyla ‘kefil olma, güvence verme’ olan bu kavram, teknik fıkıh anlamında ‘zararı tazmin etme yükümlülüğü’ karşılığında kullanılmaktadır. Damânın İslâm borçlar hukukundaki işlevi, Kıta hukukunun genel tazminat yükümlülüğü kavramıyla işlevsel olarak örtüşmektedir. Bununla birlikte, İslâm hukukunun damân anlayışı, Kıta hukukunun kusur merkezli yaklaşımından farklı olarak hem kusurlu hem de kusursuz sorumluluk hâllerini kapsayan daha geniş bir çerçeve sunmaktadır.

(b) Teaddî: İslâm Hukukunun Kastı Karşılayan Kavramı

Teaddî, sözlük anlamıyla ‘sınırı aşmak, haksız biçimde tecavüz etmek’ demektir. Teknik fıkıh terminolojisinde ise, ‘şerîatın ya da sözleşmenin belirlediği davranış sınırını bilerek ve isteyerek aşmak’ anlamını taşımaktadır. Bu kavram, Kıta hukukunun kasıt (doluş / Vorsatz) kategorisiyle işlevsel olarak en güçlü örtüşmeyi sağlamaktadır.

Teaddînin klasik fıkıh metinlerindeki tipik örnekleri son derece aydınlatıcıdır. Vediaya aldığı malı sahibinin izni olmaksızın kullanan vekîl, kiralanan malı öngörülen kullanım amacının dışında kullanan kiracı, emanet aldığı malı zimmetine geçiren kişi. Bu örneklerin tamamında teaddî, hem mevcut bir yükümlülüğün bilinçli ihlâlini hem de bu ihlalden kaynaklanan zarar için tazminat yükümlülüğünü beraberinde getirmektedir.

Teaddî ile kastın karşılaştırmalı analizi, iki sistem arasındaki belirgin bir metodolojik farkı da ortaya koymaktadır. Kıta hukukunda kastın varlığı için sonucun hem bilinmesi hem de istenmesi gerekirken, İslâm hukukunun teaddî anlayışı daha çok objektif sınır ihlâli kavramı etrafında şekillenmektedir. Teaddî için belirleyici olan, fiilin şerîat ya da sözleşmenin çizdiği sınırı aşıp aşmadığıdır. Failin bu sonucu bilinçli olarak istemesi zorunlu olmaksızın, sınırı aşan davranışın kendisi sorumluluk için yeterli sayılabilmektedir. Bu yaklaşım, İslâm hukukunun sorumluluk anlayışının daha nesnel bir yapı sergilediğini ortaya koymaktadır.

5.9.1.3. Taksîr: İslâm Hukukunun İhmal Karşılığı

(a) Taksîr

Taksîr, sözlük anlamıyla ‘kısaltmak, eksik bırakmak’ demektir. Teknik fıkıh anlamında ‘durumun gerektirdiği özeni göstermemek, makul davranış standardının altında kalmak’ olarak tanımlanmaktadır. Bu kavram, Kıta hukukunun ihmal (culpa / Fahrlässigkeit) kategorisiyle hem kavramsal hem de işlevsel düzlemde güçlü bir paralellik sergilemektedir.

Taksîrin fıkıh metinlerindeki en ayrıntılı işlendiği alan, emanet (vedîa), kira (icâre) ve vekâlet sözleşmelerindeki özen yükümlülükleridir. Bu sözleşme türlerinde borçlu, emanet ettiği mala ya da üstlendiği işe göstermesi gereken makul özen standardını karşılayamamışsa taksir nedeniyle tazmin yükümlüğü altına girebilmektedir.

Klasik Hanefî öğretisinde taksîrin varlığını belirleyen ölçüt, ‘aynı konumdaki makul ve dikkatli bir kişinin göstereceği özen’ standardıdır (miʿyâru’r-racüli’l-ʿâkıl el-mutevassıt). Bu ölçüt, Kıta hukukunun nesnel özen standardıyla (BGB § 276/II; ‘im Verkehr erforderliche Sorgfalt’) işlevsel olarak örtüşmektedir.

(b) Taksîrin Derecelendirilmesi: Fıkhın Kendi İçindeki Ayrım

Klasik fıkıh literatüründe taksir, özellikle emanet ve kira hukukunda iki düzey arasında ayrıştırılmaktadır:

(i) Taksîr-i fâhiş (ağır ihmal) — makul herhangi bir kişinin dahi göstereceği asgari özenin dahi gösterilmediği durum;

(ii) Taksîr-i yesîr (hafif ihmal) — olağan özen gösterilmekle birlikte ideal özenin altında kalınan durum.

Bu ayrım, özellikle emanet hukukunda belirleyici bir işlev üstlenmektedir: Hanefî öğretisinde vedîa tutan kişi, kural olarak yalnızca taksîr-i fâhiş hâlinde tazminle sorumlu tutulmakta, hafif dikkatsizlikleri sorumluluk doğurmamaktadır. Bu yapı, Kıta hukukunun ağır ihmal ile hafif ihmal ayrımı ve bu ayrımın sorumluluktan kurtulma anlaşmalarına etkisi ile işlevsel bir paralellik kurmaktadır.

5.9.1.4. Yed-i Emânete Karşı Yed-i Damân: İslâm Hukukunun Özgün Sorumluluk Tasnifi

İslâm hukuku sorumluluk anlayışının Kıta hukukunda doğrudan karşılığı bulunmayan en özgün yapısal katkısını, yed-i emânet (emanet eli) ile yed-i damân (garanti eli / tazminat sorumluluğu eli) arasındaki ayrım oluşturmaktadır.

Yed-i emânet, bir kişinin başkasına ait malı kendi çıkarını değil, mâlikin çıkarını gözeterek ya da karşılıklı çıkar temelinde elinde bulundurduğu durumu ifade etmektedir. Vedîada mâlikin malını tutma, vekâlette müvekkil adına hareket etme ve kira sözleşmesinde kiralananı belirlenen amaçla kullanma bu kategorinin tipik örnekleridir. Yed-i emânette borçlu, yalnızca teaddî ya da taksîr kanıtlandığında sorumlu tutulmaktadır. Kusursuz sorumluluk bu kategoride kural değildir.

Yed-i damân ise kişinin başkasına ait malı kendi çıkarı için ya da mâlikin rızası dışında elinde bulundurduğu durumu ifade etmektedir. Gasp (gasp), haksız el koyma ve izinsiz kullanım bu kategorinin tipik örnekleridir. Yed-i damânda borçlu, kusur aranmaksızın —salt zararın gerçekleşmesiyle— tazmin yükümlülüğü altına girmektedir. Bu yapı, Kıta hukukunun kusursuz sorumluluk rejiminin belirli görünümleriyle işlevsel bir paralellik taşımaktadır.

Bu ikili tasnifin karşılaştırmalı değeri son derece yüksektir. İslâm hukukunun kusurlu sorumluluk ile kusursuz sorumluluk arasındaki sınırı başlangıçtan itibaren mal üzerindeki zilyetlik niteliğine göre belirlemiş olması, sözleşme ilişkisinin amacına ve taraflar arasındaki güven düzeyine bağlı farklılaştırılmış bir sorumluluk rejimi ortaya koymaktadır.

Bu yaklaşım, Kıta hukukunun sorumluluk rejimlerini ağırlıklı olarak kusur teorisi üzerine inşa eden, kusursuz sorumluluğu ise özel kanunlarla ve tartışmalı biçimde genişleten yapısından metodolojik olarak ayrışmaktadır.

5.9.2. Kara Avrupası ve İslam Hukukunda Mücbir Sebep: Yakınsama ve Ayrışma

Temel Yakınsama

Her iki sistem de kast ile ihmal arasında niteliksel bir ayrım yapmakta, bu ayrıma farklı — genellikle daha ağır kast, daha hafif ihmal — tazminat sonuçları bağlamaktadır. Her iki sistemde de borçlunun sorumluluğunun sınırları, borcun türüne (emanet, garanti, özen yükümlülüğü) ve somut sözleşme ilişkisinin yapısına göre farklılaşmaktadır.

Temel Ayrışma

Kıta hukukunun kusur teorisi ağırlıklı olarak sübjektif bir yönelim sergilemekte — failin bireysel zihinsel durumu belirleyici olmaktadır — ve bu sübjektif teorinin nesnel özen standardıyla dengelendiği görülmektedir.

İslâm hukukunun teaddî anlayışı ise daha nesnel bir sınır ihlâli konseptine yaslanmakta, fiilin şerîat ya da sözleşmenin çizdiği normatif sınırı aşıp aşmadığını esas almaktadır.

Bu metodolojik fark, iki sistemin sorumluluk analizinde hangi soruyu birincil soru olarak sorduğunu açıkça ortaya koymaktadır.

Kıta hukuku ‘failin zihinsel durumu neydi?’ sorusunu, İslâm hukuku ise ‘fiil hukukun belirlediği sınırı aştı mı?’ sorusunu önce sormaktadır.

5.9.2.1. Mücbir Sebep (Force Majeure) ve Fıkıhtaki Âfet / Semavî Butlan Kavramlarının Karşılaştırmalı Analizi

(a) Kıta Avrupası Hukukunda Mücbir Sebep: Kavramsal Çerçeve ve Sistemler Arası Farklılıklar

1. Mücbir Sebebin Tanımı ve Üç Temel Unsuru

Mücbir sebep (force majeure / höhere Gewalt / cas de force majeure), borçluya yükletilemeyen ve dolayısıyla sorumluluğunu ortadan kaldıran dışsal bir engeli ifade etmektedir. Kıta Avrupası hukukunda mücbir sebebin hukuki sonuç doğurabilmesi, geleneksel olarak üç temel unsurun bir arada gerçekleşmesine bağlanmaktadır:

(ı) Dışsallık (Extériorité / Äußerlichkeit)

Engel, borçlunun kişisel durumundan ya da faaliyet alanından kaynaklanmamalıdır. Borçlunun kendi işletmesinden kaynaklanan teknik arızalar, borçlunun hastalığı ya da borçlunun önceden öngörebildiği organizasyon yetersizlikleri dışsallık koşulunu karşılamamaktadır. Doğal afetler, savaş, salgın hastalık, devlet yasakları ve üçüncü kişilerin müdahalesi dışsallık koşulunu karşılayan tipik örneklerdir.

(ıı) Öngörülemezlik (Imprévisibilité / Unvorhersehbarkeit)

Sözleşmenin kurulduğu anda borçlunun makul düzeyde öngöremeyeceği bir engel söz konusu olmalıdır. Öngörülebilir riskler, borçlunun üstlendiği sözleşmesel riskin kapsamındadır ve mücbir sebep olarak kabul edilemez.

Bu unsur, özellikle salgın hastalık dönemlerinde teorik sınırlarını zorlamıştır: COVID-19 salgınının ilk aşamasında öngörülemeyen bir mücbir sebep teşkil ettiği büyük ölçüde kabul görmüşken, salgının uzamasıyla birlikte ‘öngörülemezliğin’ nasıl değerlendirileceği tartışmalı bir mesele hâline gelmiştir.

(ııı) Kaçınılmazlık (Irrésistibilité / Unabwendbarkeit)

Borçlunun, makul tedbirleri alsaydı dahi engeli önleyemeyeceği ya da sonuçlarını bertaraf edemeyeceği kanıtlanmalıdır. Bu unsur, salt öngörülemezlikle yetinmeyip borçlunun tüm önlemlere başvurulsa dahi sonucun değişmeyeceğini zorunlu kılmaktadır.

(b) Üç Sistemin Mücbir Sebebe Yaklaşımı

1. Alman Hukukunda Unmöglichkeit ve Höhere Gewalt

BGB § 275/I, performansın nesnel ya da kişisel imkânsızlığa düştüğü hâlde ifa talebinin ortadan kalkacağını düzenlemektedir:

‘Der Anspruch auf Leistung ist ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist. Edim, borçlu ya da herkes için imkânsız olduğu ölçüde ifa talebi sona erer.’

Bu hükme göre ifa imkânsızlığı kendiliğinden ifa yükümlülüğünü sona erdirmekte, ancak borçlunun imkânsızlıktan sorumlu olup olmadığı BGB § 280/I çerçevesinde değerlendirilmekte ve sorumlu olduğu tespit edildiğinde tazminat yükümlülüğü devam etmektedir.

Alman hukukunda mücbir sebep müstakil bir kavram olarak BGB’de açıkça yer almamakta, bunun yerine borçlunun yükümlülüğü aşan durumlar BGB § 275/I-III ve § 313 arasında ayrıntılı biçimde düzenlenmektedir.

Doktrin ve içtihatta mücbir sebep, BGB § 276 anlamında borçluya yükletilemeyen bir imkânsızlık hâli olarak kavramlaştırılmakta, bu durumda BGB § 280/I’in ikinci cümlesi gereğince borçlu tazminat yükümlülüğünden de kurtulmaktadır.

2. Fransız Hukukunda Force Majeure: 2016 Reformu

2016 reformuyla yeniden kaleme alınan Code Civil m. 1218, mücbir sebebi şu unsurlarla tanımlamaktadır:

‘Il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu’un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur.’

‘Sözleşme ilişkilerinde, borçlunun kontrolü dışında gerçekleşen, sözleşmenin kurulması esnasında makul bir şekilde öngörülemeyen ve etkileri uygun önlemlerle önlenemeyen bir olayın borçlunun borcunu ifa etmesini engellemesi halinde mücbir sebep mevcuttur.’

Dışsallık (Échappant au contrôle…), Öngörülemezlik (Ne pouvait être raisonnablement prévu…) ve Kaçınılmazlık (Dont les effets ne peuvent être évités…) üçlüsü bu formülasyonun normatif çekirdeğini oluşturmaktadır.

M. 1218, mücbir sebebin hukuki sonuçlarını ifa engelinin geçici mi yoksa kalıcı mı olduğuna göre farklılaştırmaktadır. Geçici engel ifa yükümlülüğünü askıya almakta, kalıcı engel ise sözleşmeyi kendiliğinden sona erdirmektedir.

Bu ayrım, Fransız hukukunun hem tarafların çıkarlarını hem de sözleşme ilişkisinin devamlılığını gözetme iradesini yansıtmaktadır.

3. Türk Hukukunda İmkânsızlık ve Mücbir Sebep

TBK m. 136, borcun ifa imkânsızlığını düzenlemektedir:

‘Borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsızlaşırsa, borç sona erer.’

Bu hükmün yapısal mantığı, imkânsızlık ile sorumsuzluğu aynı normda birleştiren özgün bir sentezi yansıtmaktadır. Mücbir sebep ise TBK m. 112’deki sorumsuzluk savunmasının kapsamı içinde ele alınmakta; borçluya yükletilemeyen dışsal ve kaçınılmaz engellerin tazminat yükümlülüğünü ortadan kaldırdığı genel bir çerçeve sunulmaktadır.

5.9.2.2. İslâm Hukukunda Âfet ve Semavî Budlan: Kavramsal Çerçeve ve Sistemik Analiz

(a) Temel Kavramlar: Âfet ve Semavî Budlan

İslâm hukukunda mücbir sebebe işlevsel olarak karşılık gelen kavramlar, esas itibarıyla iki temel terim etrafında şekillenmektedir: Âfet (آفة — felâket, musibet) ve butlan-ı semavî (البطلان السماوي — göksel butlan / ilâhî sebepten ortaya çıkan geçersizlik).

Bu iki kavramın sistematik olarak bir araya getirildiği alan, özellikle Hanefî ekolünün kira ve satım sözleşmelerine ilişkin içtihadıdır.

Âfet, sözlük anlamıyla ‘zarar veren dışsal güç veya musibet’ demektir. Teknik fıkıh anlamında ise sözleşme konusunu tahrip eden ya da sözleşmenin ifasını imkânsız kılan ve borçlunun iradesiyle ilgisiz olan dışsal bir olayı ifade etmektedir.

Hasat sonrasına değil, ağaçta olgunlaşmasına karar verilen meyvenin, teslimden önce doluya ya da sele kurban gitmesi, sözleşme konusu hayvanın teslimat gününden önce ölmesi, kiralananın yangın ya da depremle harabeye dönmesi, bu kategorinin klasik fıkıh metinlerindeki tipik örnekleri arasındadır.

Butlan-ı semavî ise âfetin sözleşme üzerindeki spesifik hukuki sonucunu ifade etmektedir. Sözleşme konusunun, borçlunun iradesiyle ilgisiz ilâhî ya da doğal bir kuvvet tarafından tahrip edilmesi veya ifa edilemez hâle getirilmesi. ‘Semavî’ (göksel) nitelendirmesi, engelin insan iradesinin ve müdahalesinin tamamen dışında olduğunu vurgulamakta, bu nitelendirme, Kıta hukukundaki ‘dışsallık’ unsuruyla işlevsel olarak örtüşmektedir.

(b) Âfetin Hukuki Sonuçları: Satım, Kira ve Selem Sözleşmelerinde Farklılaşan Rejim

İslâm hukukunun âfet doktrini, Kıta hukukunun tekdüze mücbir sebep rejimiyle kıyaslandığında son derece farklılaştırılmış ve sözleşme tipine göre özel çözümler üretilen bir yapı sergilemektedir.

1. Satım Sözleşmesinde Âfet (Tehlike Geçişi Meselesi)

Satım sözleşmesinde teslimden önce sözleşme konusu malın âfet nedeniyle helâk olması, zararın kime ait olduğu — satıcıya mı yoksa alıcıya mı düşeceği — meselesini doğurmaktadır. Hanefî öğretisine göre kural olarak teslimden önce gerçekleşen âfet zararını satıcı üstlenmekte ve bedeli iade etmek zorunda kalmaktadır. Teslimden sonra gerçekleşen âfet ise alıcının riskindedir.

Bu kural, Kıta hukukunun hasarın geçiş anı teorisiyle —özellikle BGB §§ 446-447 ve TBK m. 208 ile— işlevsel olarak örtüşmektedir.

2. Kira Sözleşmesinde Âfet: Kira Bedelinin Düşmesi

Kira sözleşmesinde kiralananın âfet nedeniyle kullanılamaz hâle gelmesi durumunda Hanefî ekolü, kiracının kira bedelini ödeme yükümlülüğünü askıya alan özgün bir çözüm geliştirmiştir. Bu çözüm, kira sözleşmesinin menfaatin bedelini karşılaştırmalı olarak belirlediği mantığından kaynaklanmaktadır. Kira bedeli menfaatin karşılığıdır. Menfaat âfet nedeniyle ortadan kalkmışsa karşılık da düşmeli, dolayısıyla kira borcu ya tamamen sona ermeli ya da kısmen indirilmelidir.

Bu çözüm, Kıta hukukunun kira sözleşmesinde olağanüstü koşullar nedeniyle uyarlama ya da fesih hakkını düzenleyen TBK m. 331 ve m. 138 mekanizmalarıyla işlevsel olarak örtüşmektedir.

3. Selem Sözleşmesinde Âfet: Vadeli İfanın Olanaksızlığı

Selem sözleşmesinde — peşin ödemeli vadeli satımda — teslim zamanı geldiğinde sözleşme konusu malın bölgede âfet nedeniyle temin edilemez hâle gelmesi, borçlunun tazminat değil, peşin ödenen bedeli iade etme yükümlülüğünü doğurmaktadır.

Bu çözüm, Kıta hukukunun nesnel imkânsızlık hâlinde iade yükümlülüğüyle —BGB § 326/IV ve TBK m. 136/III— işlevsel olarak örtüşmekte, her iki sistemin de ifa edilemeyen sözleşme bedellerinin iade edileceğini kabul eden bir temel normatif öncülü paylaştığını ortaya koymaktadır.

(c) Cevâih (Doğal Afetler) Doktrini: Tarım Sözleşmelerinde Özel Koruma

İslâm hukukunun mücbir sebep anlayışının en özgün ve en ayrıntılı uygulamalarından birini, tarım sözleşmelerindeki cevâih (جوائح — tekil: câiha, doğal afet zararı) doktrini oluşturmaktadır.

Hz. Peygamber’in (sas), (لَوْ بِعْتَ مِنْ أَخِيكَ ثَمَرًا فَأَصَابَتْهُ جَائِحَةٌ فَلاَ يَحِلُّ لَكَ أَنْ تَأْخُذَ مِنْهُ شَيْئًا بِمَ تَأْخُذُ مَالَ أَخِيكَ بِغَيْرِ حَقٍّ) ‘Kardeşine ağacındaki meyveyi satarsan ve bir afetle o meyveler de yok olursa, senin ondan aldığın para sana nasıl helâl olur? Haksız yere kardeşinin malını nasıl alabilirsin?’ (Sahîh Müslim, Kitâbü’l-Müsâkât, nr. 1554a) hadis-i şerifi, bu doktrinin doğrudan nassî dayanağını oluşturmaktadır.

Câiha doktrini, ağaçta ya da tarlada olgunlaşmakta olan meyve ya da ürünün teslimden önce doğal afet —dolu, fırtına, sel, don— nedeniyle telef olması hâlinde, satış bedelinin indirilmesini ya da iade edilmesini öngörmektedir. Bu doktrin, özellikle Mâlikî ekolünde en kapsamlı biçimde işlenmiş, Şâfiî ekolü ise zararın belirli bir eşiği (genellikle üçte bir) aşması koşuluyla câiha uygulamasını kabul etmiştir.

Câiha doktrininin karşılaştırmalı hukuk açısından belirleyici önemi, bu doktrinin tarım ekonomisindeki risk paylaşımını alıcı ile satıcı arasında adil biçimde dağıtmayı — satıcının kontrolü dışındaki âfet zararının alıcıya bütünüyle yüklenmesini engellemeyi — amaçlamasında yatmaktadır.

Bu amaç, Kıta hukukunun mücbir sebep teorisiyle ve özellikle CISG m. 79’un tarımsal sözleşmelerdeki uygulamasıyla işlevsel bir paralellik kurmaktadır.

(d) Mücbir Sebep ile Âfet Doktrininin Karşılaştırmalı Değerlendirmesi

1. Yapısal Yakınsama: Dört Ortak Normatif Öncül

(i) Dışsallık ve Borçlunun Kusurunun Yokluğu: Her iki sistem de borçlunun iradesi ve kontrolü dışında gerçekleşen olayları sorumluluktan kurtulma sebebi olarak kabul etmektedir. Hanefî ekolünün butlan-ı semavî kavramındaki ‘semavî’ nitelemesi ile Kıta hukukunun ‘dışsallık’ unsuru, bu ortak normatif öncülün iki farklı dilde ifadesinden ibarettir.

(ii) Öngörülemezlik: Her iki sistem de sözleşme kurulurken makul düzeyde öngörülebilir risklerin mücbir sebep kapsamında değerlendirilmesine izin vermemektedir. İslâm hukukunun garar yasağı çerçevesinde geliştirdiği risk değerlendirme metodolojisi, öngörülebilirlik standardının fiilen işletilmesini mümkün kılmaktadır.

(iii) Nedensellik Koşulu: Her iki sistem de mücbir sebebin ya da âfetin doğrudan sözleşmenin ifasını engellemesi koşulunu aramaktadır. Uzak nedensel ilişkiler sorumluluktan kurtulmayı meşrulaştırmamaktadır.

(iv) Favor Contractus: Her iki sistem de mücbir sebebin tüm hâllerde sözleşmeyi sona erdirmemesi gerektiğini, geçici engellerin ifa yükümlülüğünü yalnızca askıya alması, kalıcı engellerin ise sona erdirmesi gerektiğini kabul etmektedir.

2. Metodolojik Farklılıklar: İki Temel Ayrışma

(i) Sektörel Farklılaştırma: İslâm hukukunun âfet doktrini, Kıta hukukunun tekdüze mücbir sebep rejimiyle kıyaslandığında çok daha sektörel ve sözleşme tipine özgü bir yapı sergilemektedir. Satım, kira, selem ve tarım sözleşmelerinin her birinde farklı risk dağılım kuralları öngörülmekte; bu farklılaşma, her sözleşme tipinin ekonomik yapısına ve tarafların meşru beklentilerine uyarlanmış özgün çözümler sunmaktadır.

(ii) Nassî Köken ve Esneklik: Kıta hukukunun mücbir sebep doktrini tarihsel süreç içinde içtihat ve akademik yorum aracılığıyla oluşturulmuş ve reformlarla geliştirilmiştir. Bu yapı, doktrine daha dinamik bir uyum kapasitesi kazandırmaktadır. İslâm hukukunun âfet ve butlan-ı semavî anlayışı ise, hadis-i şerif metinlerine dayanan nassî bir zemine oturmakta, bu zemin temel ilkelere normatif bir istikrar sağlarken yeni sorunlara yanıt vermede ictihadî yoruma daha bağımlı bir yapı ortaya koymaktadır.

Sonuç

Farklı Kaynakların Ortak Yörüngesi Üzerine Bir Değerlendirme

Bu çalışmamız, epistemolojik ve ontolojik kökleri birbirinden kökten farklı iki hukuk geleneğinin — İslâm hukuku ile Kıta Avrupası borçlar hukukunun — sözleşme teorisinin temel meseleleri karşısında neden ve nasıl birbirine yakınsayan normatif çözümler ürettiği sorusuyla başlamıştı.

Giriş bölümünde formüle ettiğimiz üç temel hipotez çerçevesinde yürüttüğümüz bu araştırma, her iki geleneğin hem köklü biçimde ayrıştığı hem de şaşırtıcı biçimde örtüştüğü noktaları kapsamlı bir analiz çerçevesinde ortaya koymuştur.

Bu sonuç cildinde, söz konusu bulguları bütüncül bir değerlendirme perspektifinden ele alarak, ‘irade özerkliği’ ve ‘ahde vefâ’ ilkelerinin hukuk tarihindeki evrensel yörüngesini çizmiş, iki sistemin farklı metafizik ve seküler temeller üzerinden aynı rasyonel çözümlere ulaşmasının teorik açıklamasını sunmuş ve bu yakınsamanın geleceğin uluslararası sözleşme hukuku için taşıdığı perspektifleri değerlendirmiş bulunmaktayız.

I. ‘İrade Özerkliği’ ve ‘Ahde Vefâ’ İlkelerinin Hukuk Tarihindeki Evrensel Yörüngesi

A. Tarihsel Bir Paradoks: Zıt Kökler, Ortak Yönelimler

Çalışmamızın en temel bulgularından biri, her iki sistemin kendi sözleşme teorilerini inşa ederlerken, başvurdukları köklü epistemolojik farklılıklara karşın, pratikte birbirlerine yakın sonuçlar doğuran normatif yapılar geliştirmiş olmalarıdır.

Bu paradoks — zıt köklerin ortak yönelimlere evrilmesi — karşılaştırmalı hukuk literatüründe praesumptio similitudinis (benzerlik karînesi) başlığı altında teorize edilmiştir. Ancak bu karînenin arkasındaki teorik gerekçelendirme, salt metodolojik bir gözlemin ötesinde derinleştirilmeyi hak etmektedir.

Kıta Avrupası hukukunun ‘irade özerkliği’ doktrini, bireyin kendi hukukî evrenini otonom iradesine göre biçimlendirme kapasitesini Kantçı özerklik anlayışının normatif yansıması olarak konumlandırmaktadır.

Bu anlayışta sözleşmenin bağlayıcılığı, bireyin kendi iradesini bağlamasından türemektedir ve meşruiyet kaynağı da tamamen içseldir.

İslâm hukukunun ‘ahde vefâ’ ilkesinde ise sözleşmenin bağlayıcılığı — ‘Ey iman edenler, akitlerinizi yerine getiriniz’ (Mâide, 5/1) — ayet-i kerimesine dayanmakta ve bu ilâhî emre riayet etmeyi hem hukukî hem de uhrevî bir zorunluluk olarak tesis etmektedir.

Bununla birlikte, her iki ilke de pratikte özünde aynı normatif işlevi gerçekleştirmektedir. Taraflar arasında verilen sözün bağlayıcılığını güvence altına almak, ticarî hayatın güven ve öngörülebilirlik zeminini pekiştirmek ve sözleşme ilişkilerinin karşılıklı sadakate dayanmasını sağlamak.

Bu işlevsel özdeşlik, her iki sistemin birbirlerinden bağımsız olarak aynı soruya — insan topluluğunun ortak hayatını mümkün kılan güven mekanizmasını nasıl kurarız? — benzer yanıtlar verdiğini açığa çıkarmaktadır.

B. İki İlkenin Tarihsel Evriminde Ortak Dinamikler

Her iki ilkenin tarihsel evrimi incelendiğinde, iki ortak dinamiğin belirleyici rol oynadığı görülmektedir.

Birinci Dinamik — Ticarî Hayatın Gerçekleri

Her iki sistemin normatif ve doktrinel ilkeleri, ticarî hayatın somut ihtiyaçlarıyla defalarca yüzleşmek durumunda kalmıştır.

İslam hukuku ribâ yasağını uygularken, ticarî finansman ihtiyacını mudârebe, murâbaha ve selem gibi özgün araçlarla karşılamış, Kıta hukuku ise tüketici koruma düzenlemeleri yaparak ve kamu düzeni sınırları oluşturarak irade özerkliğini kademeli biçimde törpülemiştir.

Her iki sistem de teorik ilkelerini pratik ticaret gerçeklerine uygulamış ve bu süreçlerinde birbirlerine yaklaşan sonuçlar üretmiştir.

İkinci Dinamik — Adalet Arayışının Evrenselliği

Her iki sistem de salt doktrinel tutarlılıkla yetinmemiş, adaletin gerçekleştirilmesi amacıyla normatif çerçevelerini daha da geliştirmiştir. Kıta hukukunun laesio enormis doktrinini başlangıçta reddedip sonra aşırı yararlanma kurumu olarak yeniden benimsemesi, İslâm hukukunun ise gabn-i fâhiş ve tağrîr birlikteliği karşısında hıyâr hakkı tanıması, her iki sistemin de doktrinel ilkelere bağlılığını somut adalet gereklilikleri ile dengelemiştir.

Bu denge arayışının ürünleri, iki geleneğin birbirinden öğrenmeksizin vardıkları ortak normatif çözümlerin en ikna edici örneklerini oluşturmaktadır.

C. Çalışmanın Hipotezlerinin Doğrulanması: Bir Değerlendirme

Bu çalışmanın ilk cildinde ‘Giriş’ bölümünde formüle ettiğimiz üç hipotez, yürütmeye çalıştığımız analizin ışığında şu değerlendirmeyi hak etmektedir:

Hipotez 1 (İşlevsel Paralellik)

İslâm hukukundaki ahde vefâ ile modern hukuktaki irade özerkliğinin, ticarî hayatın sürekliliği ve karşılıklı güvenin korunması noktasında işlevsel bir kesişim kümesi oluşturduğu yönündeki hipotezimiz, çalışmamızın her cildinde de güçlü bir biçimde doğrulanmıştır.

Sözleşmenin kuruluş aşamasından borca aykırılık rejimine kadar uzanan bütün analiz eksenlerimizde, her iki sistemin işlevsel düzlemde örtüşen çözümler ürettiğini belgelemiş bulunmaktayız.

Hipotez 2 (Rızanın Nesnelleşmesi)

Her iki sistemin, psikolojik iradenin iç hâlini değil, dışa yansıyan normatif beyan formunu esas aldığı yönündeki hipotezimiz de kapsamlı biçimde doğrulanmıştır.

İttihâd-ı meclis doktrininin varma teorisi ile yapısal paralelliği, irade sakatlıklarının her iki sistemde de nesnel ölçütlere tâbi tutulması ve yan borçlar teorisinin İslâm hukukundaki emânet yükümlülüğüyle örtüşmesi, bu hipotezimizin somut kanıtlarını oluşturmaktadır.

Hipotez 3 (Dinamik Denge)

Rızayı sakatlayan unsurlar ile öngörülemeyen koşulların her iki hukuk düzeninde de benzer esneklik mekanizmaları — iptal, uyarlama, fesih — aracılığıyla çözüme kavuşturulduğu hipotezimiz, özellikle irade sakatlıkları, aşırı yararlanma ve değişen koşullar analizlerimizde güçlü biçimde doğrulanmıştır.

Rebus sic stantibus (öngörülemeyen değişen şartların sözleşmeye etkisi) ile nazariyyetü’z-zurûfi’t-târieʾ (beklenmedik / olağanüstü haller teorisi) arasındaki yapısal paralellik ve mücbir sebep ile âfet doktrinleri arasındaki işlevsel örtüşme, bu hipotezimizin en çarpıcı kanıtlarını oluşturmaktadır.

II. Farklı Metafizik ve Seküler Temellerin İnsan Doğası ve Ticarî İhtiyaçlar Karşısında Aynı Rasyonel Çözümlere Ulaşması

A. Yakınsamanın Teorik Açıklaması: Üç Tamamlayıcı Hipotez

Çalışmamız boyunca belgelenen yakınsama olgusu, karşılaştırmalı hukuk teorisi açısından köklü bir teorik soru doğurmaktadır:

Birbirinden bu denli farklı epistemolojik temellere sahip iki sistem, nasıl olup da benzer normatif çözümlere ulaşmaktadır? Bu soruya üç tamamlayıcı hipotezle yanıt vermek mümkündür.

Hipotez A — İnsan Doğasının Müşterek İhtiyaçları

İlk ve en temel açıklama, ticarî ilişkilerin insan doğasında ortak kökler taşıyan ihtiyaçlardan beslendiği gerçeğidir. Karşılıklı güven, öngörülebilirlik, sözleşmenin bağlayıcılığı ve sömürüden korunma, herhangi bir toplumun ticari hayatının işleyebilmesi için zorunlu ön koşullardır.

Bu zorunluluklar, epistemolojik kaynaktan bağımsız olarak, her hukuk sistemini belirli normatif çözümlere zorunlu kılmaktadır.

İslâm hukukunun ribâ yasağı ile Kıta hukukunun aşırı yararlanma kurumu, İslâm hukukunun garar yasağı ile Kıta hukukunun bilgi simetrisi yükümlülükleri, İslâm hukukunun özür doktrini ile Kıta hukukunun emprevizyon teorisi — bu çiftlerin tamamı — insan doğasının aynı ihtiyaçlarına verilen iki farklı hukukî yanıtı temsil etmektedir.

Hipotez B — Ortak Skolastik Miras

İkinci hipotez, her iki sistemin belirli kavramsal unsurların mirasından beslendiğini ileri sürmektedir. İslâm hukuku düşüncesinin adalet ve denge anlayışı (ʿadl ve kıst) ile Skolastik Hristiyan doğal hukukunun adil fiyat (iustum pretium) teorisi, iki geleneğin sözleşme adaletine ilişkin merkezî kavramlarının — edimsel denge, iyi niyet, sözleşme maksadına sadakat — tarihsel bir ortak paydayı paylaştığını düşündürmektedir.

Bu hipotez, yakınsamanın tarihsel müştereklik yollarıyla da beslendiğini, salt paralel evrimden ibaret olmadığını öne sürmektedir.

Hipotez C — Hukuki Rasyonalitenin İçkin Mantığı

Üçüncü hipotez ise hukukî düşüncenin, kaynağından bağımsız olarak, belirli bir iç mantığa sahip olduğunu ileri sürmektedir.

Normatif sorunların sistematik çözümü, belirli kavramsal araçları — kast / ihmal ayrımı, rızanın korunması, sözleşme dengesinin gözetilmesi — kaçınılmaz biçimde doğurmaktadır. Bu araçların iki farklı sistemde bağımsız şekilde gelişmesi, hukukî rasyonalitenin evrensel bir boyut taşıdığına işaret etmektedir.

İşlevselci metodoloji çerçevesinde bu boyut, iki sistemin yakınsamasını tarihsel tesadüf ya da dışsal etkinin ötesinde, hukuk düşüncesinin içkin mantığının bir ürünü olarak yorumlamamızı mümkün kılmaktadır.

B. Yakınsamanın Sınırları: Ayrışmanın Normatif Ağırlığı

Yakınsamanın kapsamlı ve anlamlı olduğunu teyit etmekle birlikte, bu çalışmanın metodolojik dürüstlüğü, ayrışmaların da yeterince ağırlıklı olduğunu kabul etmeyi zorunlu kılmaktadır.

Bu ayrışmalar — salt terminolojik farklılıkların ötesinde — iki sistemin normatif mimarisinde gerçek ve kalıcı izler bırakmaktadır.

Ribâ Yasağının Mutlak Niteliği

Kıta hukukunun faize ilişkin normlarının tarihsel süreç içinde kökten dönüşüme uğrayabilmesine — tefecilikten modern finansın olağan unsuruna dönüşmesine — karşın, İslâm hukukunun ribâ yasağı, nassî temelinden kaynaklanan değişmez bir nitelik taşır.

Bu fark, iki sistemin finans hukuku alanındaki normatif çerçevelerini temelden ayrıştırmakta ve yakınsamanın bu alandaki sınırlarını belirlemektedir.

Yaptırım Mekanizmasının İki Katmanlı Yapısı

İslâm hukukunun sözleşme yaptırım sisteminin — dışsal hukukî yaptırımın yanı sıra — vicdanî ve uhrevî bir iç denetim katmanı içermesi, bu sisteme dışsal denetim kurumlarının yetersiz kaldığı bağlamlarda Kıta hukukunun sahip olmadığı özgün bir güvence katmanı kazandırmaktadır.

Uyum maliyetleri ve piyasa güveni perspektifinden bu fark, salt teorik bir ayrışmayı aşmakta ve pratik ekonomik sonuçlar doğurmaktadır.

Yorum Metodolojisinin Kaynağı

Her iki sistemin sözleşme yorumunda tarafların gerçek iradesini ve maksadını esas aldığı belgelenmiştir. Ancak bu esas alma sürecinin dayanağı köklü biçimde farklılaşmaktadır.

Kıta hukukunda yorum metodolojisi hâkimin takdir yetkisine ve dönemin hâkim değer anlayışına, İslâm hukukunda ise nassın yönlendirdiği maksatlar çerçevesine yaslanmaktadır.

Bu fark, özellikle ahlâka aykırılık ve helâl-haram sınırlarının tartışmalı olduğu sözleşme kategorilerinde normatif açıdan belirleyici olmaya devam etmektedir.

III. Geleceğin Uluslararası Sözleşme Hukuku İçin Karşılaştırmalı Hukukun Sunduğu Perspektifler

A. Sözleşme Hukukunun Güncel Durumu ve Temsil Eksikliği

Günümüz uluslararası sözleşme hukukunun temel araçları — CISG (1980), UNIDROIT Prensipleri (2016), Avrupa Sözleşme Hukuku Prensipleri (PECL) ve Ortak Referans Çerçevesi (DCFR) — ağırlıklı olarak Kıta Avrupası ve Anglo-Amerikan hukuk geleneklerinin kavramsal birikimini yansıtmaktadır.

Bu araçların normatif içeriği incelendiğinde, İslâm hukukunun özgün katkılarının — özellikle ribâ, garar, özür ve hıyâr doktrinlerinin — ya hiç yer almadığı ya da oldukça sınırlı biçimde temsil edildiği görülmektedir. Bu temsil eksikliği, dünya nüfusunun önemli bir bölümünün hukuk kültürünü dışlamakta ve uluslararası sözleşme hukukunun iddia ettiği evrenselliği fiilen sorgulatmaktadır.

Bu yapısal eksikliğin pratik yansımaları somuttur:

İslâm hukukunun egemen olduğu ya da güçlü biçimde etkili olduğu piyasalarda faaliyet gösteren uluslararası şirketler, iki farklı normatif çerçeveyi birden yönetme yükümlülüğüyle karşı karşıya kalmaktadır.

Bu durum, işlem maliyetlerini artırmakta, sözleşme müzakerelerini güçleştirmekte ve uyuşmazlık çözüm süreçlerini karmaşıklaştırmaktadır.

Karşılaştırmalı hukukun bu meseleye sunabileceği en değerli katkı, iki geleneğin gerçekten örtüştüğü ve örtüşmediği alanları saptayarak daha kapsayıcı bir uluslararası çerçevenin inşasına zemin hazırlamaktır.

B. Çalışmamızın Sözleşme Hukukuna Katkıları: Beş Alan

Alan 1 — Risk Paylaşımı ve Sözleşmesel Denge

Çalışmamız; İslâm hukukunun ribâ ve garar yasaklarının, Kıta hukukunun aşırı yararlanma yasağı ve sözleşmesel denge ilkesiyle işlevsel düzlemde örtüştüğünü, ancak bu örtüşmenin farklı metodolojik araçlarla gerçekleştiğini ortaya koymuştur.

Bu bulgu, uluslararası sözleşme hukukunda gerçek ekonomik riske ortak etmeyi esas alan ve garantilenmiş getiriyi değil, risk paylaşımını teşvik eden bir sözleşme denge anlayışının inşasına zemin hazırlayabilir.

UNIDROIT Prensipleri’nin 2016 versiyonunda belirgin biçimde güçlenen aşırı ifa güçlüğü (hardship) rejimi, bu yönde atılmış önemli ancak henüz tamamlanmamış bir adımı temsil etmektedir (UNIDROIT, 2016, md. 6.2.1-6.2.3).

Alan 2 — Bilgi Simetrisi ve Sözleşme Öncesi Dürüstlük

İslâm hukukunun garar ve tağrîr yasaklarından türeyen sözleşme öncesi bilgi simetrisi yükümlülükleri ile, Kıta hukukunun culpa in contrahendo ve aydınlatma yükümlülüğü mekanizmaları arasındaki güçlü işlevsel örtüşme, uluslararası sözleşme hukukunda tarafların sözleşme öncesi davranış standartlarını düzenleyen daha kapsamlı ve evrensel bir çerçevenin geliştirilmesine teorik katkı sunmaktadır.

Bu alandaki standartların uluslararası ticaretin farklı hukuki geleneklerden gelen aktörlerini gerçek anlamda kapsayabilmesi için İslâm hukukunun bilgi adaleti anlayışının da bu çerçeveye entegre edilmesi gerekmektedir.

Alan 3 — Değişen Koşullar ve Uyarlama Mekanizmaları

Rebus sic stantibus (öngörülemeyen değişen şartların sözleşmeye etkisi) ile nazariyyetü’z-zurûfi’t-târieʾ (beklenmedik / olağanüstü haller teorisi) arasındaki yapısal paralellik, COVID-19 salgınının ardından uluslararası ticaret hukukunda yoğunlaşan değişen koşullar tartışmalarında özellikle güncel bir önem kazanmaktadır.

Her iki geleneğin de önce uyarlamayı, imkânsız olduğunda ise feshi tercih eden favor contractus tutumu, bu konuda uluslararası bir standart geliştirmek isteyenler için güçlü ve bütünleşik bir normatif zemin sunmaktadır.

UNIDROIT Prensipleri’nin hardship rejimi bu konuda umut verici bir köprü işlevi görmekle birlikte, İslâm hukukunun sektöre özgü özür doktrininin de bu çerçeveye entegre edilmesiyle daha kapsayıcı bir uluslararası standart inşa edilebilir.

Alan 4 — Alternatif Finansman Araçları ve Uluslararası Ticaret Finansmanı

İslâm finans hukukunun geliştirdiği ribâsız finansman araçları — sukuk, murâbaha, mudârebe, müşâreke — küresel finans piyasalarında giderek artan bir ağırlık kazanmaktadır.

Bu araçların uluslararası ticaret finansmanında standart sözleşme tipleri arasına dahil edilmesi, hem Kıta hukukunun hem de İslâm hukukunun özgün katkılarını birleştiren hibrit hukukî çerçevelerin geliştirilmesini gerektirmektedir.

Karşılaştırmalı hukuk, bu süreçte vazgeçilmez bir metodolojik rehber işlevi üstlenmekte, iki geleneğin gerçek uyumsuzluk noktaları — ribâ yasağının mutlak niteliği — ile, uyum sağlanabilir alanlarını — risk paylaşımı, sözleşme denge ilkesi — birbirinden ayırt etmeye yaramaktadır.

Alan 5 — Makāsıdü’ş-Şerîʿa ve Uluslararası Kamu Düzeni

İslâm hukukunun makāsıd öğretisi — din, can, akıl, nesil ve mal gibi temel insanî değerlerin korunması amacı — uluslararası sözleşme hukukunun kamu düzeni (ordre public) anlayışı için zengin ve özgün bir teorik kaynak sunmaktadır.

Kıta hukukunun ‘kamu düzeni’ kavramının, tarihsel süreç içinde değişen değer yargılarına göre biçimlenmesi, bu kavrama evrensel bir norm ağırlığı kazandırmayı güçleştirmektedir.

Makāsıd öğretisinin sunduğu bütüncül insan değerleri çerçevesi, daha istikrarlı ve daha evrensel bir uluslararası kamu düzeni anlayışının geliştirilmesine teorik katkı sağlayabilir.

C. Araştırmanın Sınırları ve Gelecek Çalışmalar İçin Öneriler

Bu çalışmanın metodolojik seçimlerinin beraberinde getirdiği sınırlamalar dürüstçe kabul edilmelidir. Tematik sınır gereği aile hukuku, miras hukuku ve ceza hukuku dışarıda bırakılmış, fıkıh boyutu ağırlıklı olarak Hanefî ve Hanbelî ekolleriyle sınırlandırılmış, Kıta Avrupası boyutu ise Anglo-Amerikan common law geleneğini dışarıda bırakan bir çerçevede ele alınmıştır. Bu sınırların her biri, gelecek araştırmalar için verimli açılımlar sunmaktadır.

Öncelikle, Şâfiî ve Mâlikî ekollerinin sözleşme hukukuna özgün katkılarını sistematik biçimde ele alan ve bu çalışmanın Hanefî-Hanbelî merkezli analizini tamamlayan karşılaştırmalı çalışmalara ihtiyaç duyulmaktadır. Öte yandan bu çalışmanın Kıta Avrupası ile İslâm hukuku ekseninde kurduğu karşılaştırmanın Common Law sistemiyle genişletilmesi, üç büyük hukuk geleneğinin sözleşme teorisine ilişkin çok boyutlu bir karşılaştırmayı mümkün kılacaktır.

Ayrıca, İslâm hukukunun dijital ekonomi, yapay zeka destekli sözleşmeler ve kripto varlıklara dayanan finansal araçlar gibi yeni sorunlarla nasıl başa çıkabileceğini inceleyen fütürist karşılaştırmalı hukuk çalışmaları, bu araştırmanın açtığı kavramsal yolda en öncelikli akademik ihtiyacı oluşturmaktadır.

D. Nihâî Değerlendirme: Hukukun Ortak Grameri

Çalışmamızın bütününe bakıldığında ortaya çıkan tablo, karşılaştırmalı hukuk metodolojisinin en değerli önermelerinden birini güçlü biçimde doğrulamaktadır: Hukukun ortak bir grameri vardır. Bu gramer; belirli bir felsefenin ya da kültürün değil, insanların bir arada yaşamalarının ve ticaret yapma zorunluluklarının ürünüdür.

Kıta Avrupası hukuku, iradeyi seküler ve birey merkezli bir özerklik üzerine kurarken, İslam hukuku iradeyi hem dikey (Yüce Yaratıcımıza verilen söz / ahit) hem de yatay (topluma ve insanlara verilen söz) bir ahlâkî sorumluluk zırhıyla tahkim etmiştir.

Bugünün yapay zeka dünyası ‘akıllı sözleşmeler’ (smart contracts) ve blockchain algoritmaları üzerinden insan iradesini devre dışı bırakan mekanik bir hukuk inşa etmeye çalışmaktadır. Makinelerin sözleşme yaptığı, Palantir benzeri yapıların iradeleri manipüle ettiği bir çağda, bu çalışma Kıta Avrupası hukuku ile İslam hukukunun epistemolojik temellerini ve ‘işlevsel yakınsamasını’ ortaya koymuş, dijital faşizme karşı insan iradesinin kutsallığını savunmuştur.

‘Toplumsal Atomizasyon ve Yalnızlık Krizi’ makale serimizde ulaştığımız o üzücü sonuçların panzehiri, tam olarak şu an kaleme aldığımız bu yeni makale serisidir. Çünkü insanlığı o yalnızlık ve dijital gözetim krizinden çıkaracak olan şey, insanın ‘irade özerkliğini’ koruyarak, yeniden kutsal ve ahlâkî bir ‘Ahde Vefâ’ zemininde buluşabilmesidir. İster İslam hukuku isterse de Kıta Avrupası hukuku, her iki sistemin de en derininde aynı ahlâkî ve insanî doğrulara (doğruluk, adalet, sözünde durma) ulaşılması, hakikatin muazzam ve tek olan sesinin yansımasıdır.

Yüce Yaratıcımız, insanların fıtratına adalet, iyilik ve güzellik gibi ‘ana programları’ (kodları) zaten en baştan yüklemiştir. Medeniyetler, hukuk sistemleri ve felsefî ekoller ise, sadece bu ilahî yazılımı harekete geçiren, onu ‘açan’ (execute eden) birer arayüzdür. Batı rasyonalizmi bunu akıl yoluyla keşfederken, İslam ontolojisi vahiy ve kalp gözüyle tahkim etmiştir. Ancak varılan kaynak aynıdır: İnsanın o kutlu donanımı.

İrade özerkliği ile ahde vefâ, iyi niyet ile emânet, aşırı yararlanma yasağı ile gabn-i fâhiş, mücbir sebep ile butlan-ı semavî — bu çiftlerin her biri, farklı dillerde söylenmiş aynı normatif gerçekliğin iki yansımasıdır. Bu yansımaların kaynakları birbirinden bu denli farklı olduğu hâlde sonuçlarının bu denli yakın olması, hukuku yalnızca belirli bir felsefenin, medeniyetin ya da dönemin ürünü olarak değil, insanî ufuktan doğan evrensel bir rasyonalitenin tezahürü olarak kavramanın mümkün ve zorunlu olduğunu ortaya koymaktadır.

Geleceğin uluslararası sözleşme hukukunun — gerçek anlamda evrensel, kapsayıcı ve meşru bir çerçeve inşa etmek istiyorsa — bu ortak grameri, sadece Kıta hukuku geleneğinin sözdizimsel kurallarıyla değil, en başta İslam hukukunun ve bütün büyük hukuk geleneklerinin özgün katkılarıyla beslemesi gerekmektedir.

Bu çalışmanın en mütevazı ve en kalıcı amacı, bu beslenme sürecine kavramsal bir zemin hazırlamaktır.

(سُبْحَانَكَ لَا عِلْمَ لَنَا اِلَّا مَا عَلَّمْتَنَا اِنَّكَ اَنْتَ الْعَلٖيمُ الْحَكٖيمُ)

‘(Ey Rabbimiz) Seni tenzih ederiz. Bizlere öğrettiklerinden başka bir bilgimiz yoktur. Hiç şüphesiz Alîm (her şeyi en ince ayrıntısı ile), Hakîm (sonsuz hüküm ve hikmet sahibi) Sensin, Sen.’

(Bakara, 2/32)

Kaynakça

I. Birincil Kaynaklar

A. Kur’ân-ı Kerîm Tefsirleri

Kurtubî, Ebû ʿAbdullah Muhammed b. Ahmed. (2006). el-Câmiʿ li-ahkâmi’l-Kur’ân (ʿA. el-Mühayyimir, Thk., C. 1-20). Müessesetü’r-Risâle.

Râzî, Fahruddîn Muhammed b. ʿÖmer. (1999). Mefâtîhü’l-gayb (et-Tefsîrü’l-kebîr) (3. bs., C. 1-32). Dârü İhyâi’t-Türâsi’l-ʿArabî.

Taberî, Ebû Caʿfer Muhammed b. Cerîr. (2000). Câmiʿu’l-beyân ʿan te’vîli âyi’l-Kur’ân (A. M. Şâkir, Thk., C. 1-24). Müessesetü’r-Risâle.

B. Hadis Külliyatı

Buhârî, Muhammed b. İsmâîl. (1422). el-Câmiʿu’s-sahîh (M. Z. Nâsır, Thk.). Dârü Tavki’n-Necât.

Ebû Dâvûd, Süleymân b. el-Eşʿas es-Sicistânî. (2009). Sünenü Ebî Dâvûd (Şuʿayb el-Arnaût, Thk.). Dârü’r-Risâleti’l-ʿÂlemiyye.

İbn Hibbân, Muhammed b. Ahmed. (1993). Sahîhü İbn Hibbân (Şuʿayb el-Arnaût, Thk.). Müessesetü’r-Risâle.

İbn Mâce, Ebû ʿAbdullah Muhammed b. Yezîd el-Kazvînî. (2009). Sünenü İbn Mâce (Şuʿayb el-Arnaût, Thk.). Dârü’r-Risâleti’l-ʿÂlemiyye.

Mâlik b. Enes. (2004). el-Muvattaʾ (M. M. ʿAzîmî, Thk., C. 1-2). Müessesetü Zâyed b. Sultan.

Müslim b. el-Haccâc. (t.y.). el-Câmiʿu’s-sahîh. Dârü İhyâi’t-Türâsi’l-ʿArabî.

Müsned Ahmed b. Hanbel. (2001). el-Müsned (Şuʿayb el-Arnaût, Thk., C. 1-50). Müessesetü’r-Risâle.

Tirmizî, Muhammed b. Îsâ. (1998). el-Câmiʿu’l-kebîr — Sünenü’t-Tirmizî (Beşşâr ʿAvvâd Maʿrûf, Thk.). Dârü’l-Garbi’l-İslâmî.

C. Klasik Fıkıh ve Usûl Kaynakları

Ali Haydar Efendi. (1991). Dürerü’l-hükkâm şerhu Mecelleti’l-ahkâm (C. 1-4). Dâru’l-Ceyl.

Âmidî, Seyfüddîn ʿAlî b. Muhammed. (1983). el-İhkâm fî usûli’l-ahkâm (ʿA. el-Mezzî, Thk., C. 1-4). el-Mektebü’l-İslâmî.

Cezîrî, Abdurrahmân. (2003). el-Fıkhü ʿale’l-mezâhibi’l-erbaʿa (C. 1-4). Dârü’l-Kütübi’l-ʿİlmiyye.

İbn Kayyim el-Cevziyye, Şemsüddîn Muhammed b. Ebî Bekr. (1991). İʿlâmü’l-muvakkıʿîn ʿan rabbi’l-ʿâlemîn (Ṭâhir ʿAbdülkādir Mahmûd, Thk., C. 1-4). Dârü’l-Hadîs.

İbn Kudâme, Muvaffakuddîn Ebû Muhammed ʿAbdullah b. Ahmed. (1968). el-Muğnî (T. ez-Zeynî, Thk., C. 1-10). Mektebetü’l-Kâhire.

İbn Manzûr, Cemâlüddîn Muhammed b. Mükerrem. (1414). Lisânü’l-ʿArab (3. bs., C. 1-15). Dâru Sâdır.

İbn Rüşd el-Hafîd, Ebü’l-Velîd Muhammed b. Ahmed. (2004). Bidâyetü’l-müctehid ve nihâyetü’l-muktasıd (ʿAbdullah el-ʿAbâdî, Thk., C. 1-2). Dârü’l-Hadîs.

İbn Teymiyye, Takıyyüddîn Ahmed b. Abdilhalîm el-Harrânî. (1967). el-Hisbe fi’l-İslâm (S. ed-Dümnî, Thk.). el-Mektebü’l-İslâmî.

İbn Teymiyye, Takıyyüddîn Ahmed b. Abdilhalîm el-Harrânî. (1969). es-Siyâsetü’ş-şerʿiyye fî ıslâhi’r-râʿî ve’r-raʿiyye (ʿA. el-Müneyyiʿ, Thk.). Mektebetü İbn Teymiyye.

İbn Teymiyye, Takıyyüddîn Ahmed b. Abdilhalîm el-Harrânî. (1994). el-Kavâʿidu’n-nûrâniyye el-fıkhiyye (M. H. el-Fakkî, Thk.). Dârü’l-Maʿrife.

İbn Teymiyye, Takıyyüddîn Ahmed b. Abdilhalîm el-Harrânî. (1995). Mecmûʿu’l-fetâvâ (ʿAbdurrahmân b. Muhammed b. Kāsım, Thk., C. 1-37). Mecmâʿü’l-Melik Fehd li-Tibâʿati’l-Mushafi’ş-Şerîf.

Kâsânî, ʿAlâüddîn Ebû Bekr b. Mesʿûd. (1986). Bedâʾiʿu’s-sanâʾiʿ fî tertîbi’ş-şerâʾiʿ (2. bs., C. 1-7). Dârü’l-Kütübi’l-ʿİlmiyye.

Mecelle-i Ahkâm-ı Adliyye (1292/1876). Matbaʿa-i Osmâniyye. [Şerhli yeniden basım: Ali Haydar Efendi, Dürerü’l-hükkâm şerhu Mecelleti’l-ahkâm, Dâru’l-Ceyl, 1991.]

Mecd Makkî, M. (2017). el-ʿUkûdü’l-iliktrûniyye fi’l-fıkhı’l-İslâmî. Dârü’l-Fikri’l-Muʿâsır.

Nevevî, Ebû Zekeriyyâ Yahyâ b. Şeref. (1997). el-Mecmûʿ şerhu’l-Mühezzeb (M. N. el-Mutîʿî, Thk., C. 1-23). Dârü’l-Fikr.

Senhûrî, ʿAbdürrezzâk Ahmed. (1954). Masādirü’l-hak fi’l-fıkhı’l-İslâmî: Dirâse mukārane bi’l-fıkhi’l-Garbi (C. 1-6). Maʿhedü’d-Dirâsâti’l-ʿArabiyyeti’l-ʿÂliye.

Senhûrî, ʿAbdürrezzâk Ahmed. (1964). el-Vasît fî şerhi’l-kānûni’l-medeniyyi’l-cedîd (C. 1). Dâru’n-Nahdati’l-ʿArabiyye.

Serahsî, Şemsüleimme Muhammed b. Ahmed. (1993). el-Mebsût (C. 1-30). Dârü’l-Maʿrife.

Şâtıbî, Ebû İshâk İbrâhîm b. Mûsâ. (1997). el-Muvâfakāt fî usûli’ş-şerîʿa (ʿAbdullah Derrâz, Thk., C. 1-4). Dârü’l-Maʿrife.

Şevkânî, Muhammed b. ʿAlî. (1999). İrşâdü’l-fuhûl ilâ tahkîki’l-hak min ʿilmi’l-usûl (A. ʿİnâye, Thk., C. 1-2). Dârü’l-Kitâbi’l-ʿArabî.

Şirbînî, Şemsüddîn Muhammed b. el-Hatîb. (1994). Muğni’l-muhtâc ilâ maʿrifeti meʿânî elfâzi’l-Minhâc (C. 1-6). Dârü’l-Kütübi’l-ʿİlmiyye.

Zerkâ, Mustafâ Ahmed. (1998). el-Fıkhü’l-İslâmî fî sevbihi’l-cedîd: el-Medhalü’l-fıkhiyyü’l-ʿâm (3. bs., C. 1-3). Dârü’l-Kalem.

Zuhaylî, Vehbe. (1989). el-Fıkhü’l-İslâmî ve edilletühû (3. bs., C. 1-8). Dârü’l-Fikr.

D. Kanunlar, Kodifikasyonlar ve Uluslararası Hukuk Metinleri

Alman Hukuku

Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) vom 18. August 1896 (RGBl. S. 195). Bundesministerium der Justiz.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (GG), Art. 1. Bundesministerium der Justiz.

Fransız Hukuku

Code Civil des Français (1804). Code civil — Dernière version consolidée. Legifrance. https://www.legifrance.gouv.fr

Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations. Journal Officiel de la République Française, 11 février 2016.

İsviçre Hukuku

Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) vom 30. März 1911 (SR 220). Schweizerische Eidgenossenschaft.

Türk Hukuku

Türk Borçlar Kanunu, Kanun No. 6098, Kabul Tarihi: 11.01.2011. Resmî Gazete, Sayı 27836, 04.02.2011.

Türk Medenî Kanunu, Kanun No. 4721, Kabul Tarihi: 22.11.2001. Resmî Gazete, Sayı 24607, 08.12.2001.

Avrupa Birliği Hukuku

Council Directive 93/13/EEC of 5 April 1993 on unfair terms in consumer contracts. Official Journal of the European Communities, L 95/29, 21.04.1993.

Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on electronic commerce. Official Journal of the European Communities, L 178/1, 17.07.2000.

Regulation (EU) 2016/679 of the European Parliament and of the Council (General Data Protection Regulation — GDPR). Official Journal of the European Union, L 119/1, 04.05.2016.

Uluslararası Hukuk Metinleri

Lando, O., & Beale, H. (Ed.). (2000). Principles of European Contract Law, Parts I and II. Kluwer Law International.

UNIDROIT. (2016). UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 2016. International Institute for the Unification of Private Law.

United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG). (1980). United Nations.

Von Bar, C., Clive, E., & Schulte-Nölke, H. (Ed.). (2009). Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR). Sellier European Law Publishers.

E. Mahkeme Kararları

BGH Urteil vom 24.03.1988 — NJW 1988, 2599. Bundesgerichtshof.

BGH Urteil vom 09.07.1991 — NJW 1991, 3141. Bundesgerichtshof.

BGH Urteil vom 13.06.1994 — NJW 1994, 1275. Bundesgerichtshof.

BVerfGE 7, 198 — Lüth-Urteil vom 15.01.1958. Bundesverfassungsgericht.

BVerfGE 89, 214 — Bürgschaftsentscheidung vom 19.10.1993. Bundesverfassungsgericht.

Cass. ass. plén., 29 oct. 2004, Bull. civ. ass. plén., nr. 12. Cour de Cassation.

Conseil d’État, 30 mars 1916, Compagnie générale d’éclairage de Bordeaux, Rec. CE, s. 125.

Cour de Cassation, Civ., 6 mars 1876, Canal de Craponne, D.P. 1876, I, 193.

II. Telif Eserler ve Monografiler

A. İslâm Hukuku ve İslâm Finansı

Apaydın, H. Y. (2018). İslâm hukukunda sözleşme özgürlüğü ve sınırları. Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları.

El-Gamal, M. A. (2006). Islamic finance: Law, economics, and practice. Cambridge University Press.

Hallaq, W. B. (1997). A history of Islamic legal theories: An introduction to Sunnî uṣûl al-fiqh. Cambridge University Press.

Hallaq, W. B. (2009). Sharīʿa: Theory, practice, transformations. Cambridge University Press.

Schacht, J. (1964). An introduction to Islamic law. Clarendon Press.

Vogel, F. E., & Hayes, S. L. (1998). Islamic law and finance: Religion, risk, and return. Kluwer Law International.

Weiss, B. G. (1992). The search for God’s law: Islamic jurisprudence in the writings of Sayf al-Dīn al-Āmidī. University of Utah Press.

B. Kıta Avrupası Borçlar ve Sözleşme Hukuku

Bucher, E. (1988). Schweizerisches Obligationenrecht: Allgemeiner Teil (2. Aufl.). Schulthess.

Carbonnier, J. (2004). Droit civil: Les obligations (22. bs.). Presses Universitaires de France.

Eren, F. (2020). Borçlar hukuku genel hükümler (25. bs.). Yetkin Yayınları.

Flume, W. (1992). Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts: Das Rechtsgeschäft (4. Aufl., Bd. II). Springer.

Gauch, P., Schluep, W. R., & Schmid, J. (2014). Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil (10. Aufl., Bd. I-II). Schulthess.

Howells, G., & Weatherill, S. (2005). Consumer protection law (2nd ed.). Ashgate.

Larenz, K. (1987). Lehrbuch des Schuldrechts: Allgemeiner Teil (14. Aufl., Bd. I). C. H. Beck.

Larenz, K., & Wolf, M. (1997). Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts (8. Aufl.). C. H. Beck.

Oğuzman, M. K., & Öz, M. T. (2020). Borçlar hukuku genel hükümler (18. bs., C. 1). Vedat Kitapçılık.

Spindler, G., & Schuster, F. (Hrsg.). (2015). Recht der elektronischen Medien (3. Aufl.). C. H. Beck.

Terré, F., Simler, P., & Lequette, Y. (2013). Droit civil: Les obligations (11. bs.). Dalloz.

Viney, G., & Jourdain, P. (2006). Traité de droit civil: Les conditions de la responsabilité (3. bs.). L.G.D.J.

Wieacker, F. (1995). A history of private law in Europe (T. Weir, Çev.). Clarendon Press. (Özgün eser: Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 1967.)

Zimmermann, R. (1996). The law of obligations: Roman foundations of the civilian tradition. Oxford University Press.

Zimmermann, R., & Whittaker, S. (Ed.). (2000). Good faith in European contract law. Cambridge University Press.

C. Karşılaştırmalı Hukuk ve Metodoloji

David, R., & Brierley, J. E. C. (1985). Major legal systems in the world today: An introduction to the comparative study of law (3rd ed.). Stevens & Sons.

Gordley, J. (1991). The philosophical origins of modern contract doctrine. Clarendon Press.

Treitel, G. H. (2004). Frustration and force majeure (2nd ed.). Sweet & Maxwell.

Zweigert, K., & Kötz, H. (1998). An introduction to comparative law (3rd ed., T. Weir, Çev.). Clarendon Press.

D. Hukuk Felsefesi

Kant, I. (1797). Die Metaphysik der Sitten. Friedrich Nicolovius. [Türkçe çeviri: Ahlak Metafiziği, çev. İ. Kuçuradi, Türkiye Felsefe Kurumu, 2007.]

Kelsen, H. (1967). Pure theory of law (M. Knight, Çev.). University of California Press.

III. Makale ve Kitap Bölümleri

Basedow, J. (2008). The concept of a European civil code. İçinde A. Hartkamp et al. (Ed.), Towards a European civil code (4th ed., ss. 55-75). Kluwer Law International.

Beale, H., & Tallon, D. (2002). Contract law. İçinde European contract law: Materials for a Common Frame of Reference (ss. 240-267). Sellier European Law Publishers.

Bonell, M. J. (2009). The UNIDROIT Principles in practice. İçinde An international restatement of contract law (3rd ed., ss. 1-54). Transnational Publishers.

Canaris, C. W. (1984). Grundrechte und Privatrecht. Archiv für die civilistische Praxis, 184(3-4), 201-246.

Cartwright, J. (2002). Defects of consent and security of contract: French and English law compared. İçinde P. Birks & A. Pretto (Ed.), Themes in comparative law (ss. 155-171). Oxford University Press.

Chénedé, F. (2016). Le nouveau droit des obligations et des contrats. Revue des contrats, 2016(1), 80-91.

Coulson, N. J. (1969). Commercial law in the Gulf states: The Islamic legal tradition. Arab Law Quarterly, 4, 47-68. Brill.

El-Gamal, M. A. (2001). An economic explication of the prohibition of gharar in classical Islamic jurisprudence. Islamic Economic Studies, 8(2), 29-58.

Gardet, L. (1954). Droit et société en Islam. İçinde Introduction à l’étude du droit comparé (C. I, ss. 55-68). L.G.D.J.

Gordley, J. (2001). Mistake in contract formation. American Journal of Comparative Law, 52(2), 433-468.

Hesselink, M. W. (2011). The concept of good faith. İçinde A. Hartkamp et al. (Ed.), Towards a European civil code (4th ed., ss. 619-650). Kluwer Law International.

Legrand, P. (1996). European legal systems are not converging. International and Comparative Law Quarterly, 45(1), 52-81.

Michaels, R. (2006). The functional method of comparative law. İçinde M. Reimann & R. Zimmermann (Ed.), The Oxford handbook of comparative law (ss. 339-382). Oxford University Press.

Saleh, N. A. (1992). Unlawful gain and legitimate profit in Islamic law: Riba, gharar and Islamic banking. İçinde Cambridge Studies in Islamic Civilization (2nd ed., ss. 12-47). Cambridge University Press.

Sefton-Green, R. (2005). Mistake, fraud and duties to inform in European contract law. Cambridge University Press.

Senhûrî, ʿA. (1954). Le droit musulman comme élément de refonte du Code Civil Égyptien. İçinde Introduction à l’étude du droit comparé: Recueil d’études en l’honneur d’Édouard Lambert (C. II, ss. 621-642). L.G.D.J.

Tallon, D. (1994). Exemptions of liability under the French law of contract. İçinde D. Harris & D. Tallon (Ed.), Contract law today: Anglo-French comparisons (ss. 270-289). Clarendon Press.

Zimmermann, R., & Whittaker, S. (2000). Good faith in European contract law: Surveying the legal landscape. İçinde R. Zimmermann & S. Whittaker (Ed.), Good faith in European contract law (ss. 7-62). Cambridge University Press.

Bibliyografik Not

Bu kaynakça, ‘Ahde Vefâdan İrade Özerkliğine (I-V)’ başlıklı çalışmanın bütünündeki atıfları kapsayan birleşik ve tekilleştirilmiş nihâî kaynakçadır.

Düzenleme İlkeleri

Kaynakça dört ana başlık altında yapılandırılmıştır: Birincil Kaynaklar (tefsir, hadis, klasik fıkıh metinleri, kanunlar ve mahkeme kararları); Telif Eserler ve Monografiler (disipline göre alt başlıklara ayrılmış); Makale ve Kitap Bölümleri. Aynı eser farklı bölümlerin kaynakçalarında tekrarlanan şekliyle değil, yalnızca bir kez ve en tam künye bilgisiyle kaydedilmiştir.

Atıf Formatı

Telif eserler, makaleler ve uluslararası hukuk metinleri için APA 7. baskı esas alınmıştır. Klasik İslâm hukuku eserlerinin künyelerinde uluslararası İslâm araştırmaları yazımında yerleşik IJMES (International Journal of Middle East Studies) transliterasyon sistemi benimsenmiş; tahkik bilgisi (muhakkik) ve cilt numaraları ayrıca gösterilmiştir. Hadis kaynaklarına yapılan atıflarda kitap (bölüm) adı ve hadis numarası belirtilmiş; mahkeme kararlarında Alman hukuku için NJW/BVerfGE sistemi, Fransız hukuku için Rec. CE ve D.P./Bull. civ. sistemleri esas alınmıştır.

Kapsam

Anglo-Amerikan (Common Law) sistemi ile Şâfiî ve Mâlikî ekollerinin müstakil analizine dayanan kaynaklar, çalışmanın tematik sınırı çerçevesinde kaynakçaya alınmamıştır. Çalışmanın ilerleyen araştırma versiyonlarında bu alanların bibliyografik olarak genişletilmesi düşünülmektedir.

© Her hakkı mahfuzdur. İşbu web sitesi ve içeriğine ilişkin tüm fikrî haklar ile her türlü telif hakları www.dinveilim.com sitesine ait olup, 5846 sayılı Kanun hükümlerine tâbidir. www.dinveilim.com sayfalarındaki yazı, resim, fotoğraf, grafik, çizim, vs. her türlü görüntü malzemesinin elektronik ya da matbu bir ortamda yayımlanması kesinlikle yasaktır. Ancak www.dinveilim.com sitesinde yer aldığının belirtilmesi ve doğrudan aktif bağlantı verilmesi şartıyla yazılardan kısa bölümler iktibas edilebilir.

Musa Kâzım GÜLÇÜR tarafından yayınlandı

1962 yılında Adana’da doğdu. Selçuk Üniversitesi İlahiyat Fakültesi, Uluslararası Doğu Üniversitesi Şarkiyat Fakültesi ve İstanbul Üniversitesi İlahiyat Fakültesi’nde görev yaptı. GÜLÇÜR’ün yayınlanmış kitap ve makaleleri bulunmaktadır. Musa Kâzım GÜLÇÜR tarafından yazılan tüm gönderileri görüntüle

Yayımlanmış 12 Ekim 202612 Ekim 2026

Bir Cevap Yazın Cevabı iptal et

Bu site, istenmeyenleri azaltmak için Akismet kullanıyor. Yorum verilerinizin nasıl işlendiği hakkında daha fazla bilgi edinin.